202X年借款合同担保

《202X年借款合同担保》由会员分享，可在线阅读，更多相关《202X年借款合同担保（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、 编号：_本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载借款合同担保 甲 方：_乙 方：_日 期：_说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。我国担保法所称担保专指特别担保 , 不包括一般担 保。担保法确立的担保方式主要有五种 , 即保证、抵押、质 押、留置和定金 , 既有人的担保 , 也有物的担保和金钱担保。 而按照贷款通则 的规定 , 借款合同的担保只能适用保证、 抵押、质押三种方式 , 留置和定金这两种担保方式不适用于 借款合同。担保法明确规定 , 保证、抵押、

2、质押均必须采 取书面形式。 考虑到经济生活的复杂性和多样性 , 担保法 在第 93条又作了说明性规定“ : 本法所称保证合同、抵押合 同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同 , 包括 当事人之间的具有担保性质的信函、传真 , 也可以是主合同 的担保条款”。因此 ,借款合同的当事人既可以采用由出借方、 借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保 条款、并由担保方在合同中签字的方式 , 也可以采用由贷款 方与担保方签订担保合同的方式。究竟采用何种方式 , 由担 保人和借款合同的当事人共同协商确定。一、担保法律关系研究担保法律关系 , 对于正确确定诉讼主体 , 认定合同 的法律效力

3、 , 明确当事人的民事责任 , 具有重要意义。担保法 律关系的构成要素 , 包括主体、客体和内容三个方面 :（一）主体担保法律关系的主体包括接受担保的一方和提供担保的一方1. 接受担保的一方在担保借款合同纠纷中 , 接受担保的一方是贷款人 , 一 般是案件中的原告。2. 提供担保的一方在担保借款合同的纠纷中 , 提供担保一方 , 在保证担保 中, 只能是第三人 , 在抵押和质押担保中 , 既可以是借款人 , 也可以是第三人 , 他们一般是诉讼中的被告。保证人、抵押 人和出质人是有资格限制的 ,对此 ,担保法分别作了明确 规定 :(1) 保证人。担保法第 7 条规定 , 具有代为清偿能力 的法人

4、、 其他组织或者公民 , 可以作担保人。 依据担保法 第 8 条、第 9 条、第 10 条的规定 , 国家机关 ( 除经国务院批 准主使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的以外 ) 、 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体 , 未经企业法人授权的分支机构、 职能部门不得为保证人。 (2) 抵押人。抵押人必须是可以设立抵押的财产的所有权人、处 分权人或所有权人授权的人 ; 依法不能抵押的财产的所有权 人或处分权人不能作为抵押人。根据担保法第34 条第 5项的规定 , 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒 沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以设立抵押。这里 , 承包人既

5、不是土地的所有权人 , 也不是土地的处分权人 , 仅 是土地的使用权人 , 但因经发包人既所有权人授权同意 , 承 包人便可以将土地使用权进行抵押。财产所有权人的授权同 意, 应认为是抵押权利的让渡 , 实际上也是处分权的转让。在 此种情况下 , 如果发生纠纷 ,因财产所有权人不是抵押人 , 而 不能成为被告 , 但案件处理结果与其有法律上的利害关系 , 故应将其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。实践中应注 意的是 , 国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的 事业单位、社会团体 , 未经授权的企业法人的分支机构、职 能部门 , 既然不能作为保证人 , 也就不能以自己的财产为他 人借款设立

6、抵押。也就是说 , 当抵押人为借款合同当事人以 外的第三人时 , 应受前述有关保证人的资格限制。当然 , 这些 单位以自己的财产为自己借款设立抵押是允许的。 （3） 出质 人。出质人必须是动产质物的所有权人、质押权利凭证中的 债权人 , 依法可以转让的股票、股份的持有人 , 商标专用权、 专利权、著作权中的财产权的享有人等。（二）客体担保法律关系的客体 , 是指担保合同双方当事人权利义 务所指向的对象。在保证担保中 , 客体是行为 ; 在抵押担保中 客体是抵押财产 , 包括动产和不动产 , 以及不动产上的权利 , 如土地使用权 ; 在质押担保中 , 客体既可以是法律允许流通 的动产 ,也可以是

7、无形的财产权利 , 如依法可以转让的债权、 股票、股份,商标专用权、专利权、著作权中的财产权。 （ 三）内容担保法律关系的内容 , 是指担保合同双方当事人之间的 权利义务关系。因担保方式不同 , 权利义务的内容也不尽相 同。我国担保法对此作了明确的规定。因为权利义务是 确定法律责任的基础和依据 , 我们将在担保法律责任中进行 探讨。二、担保合同的成立和生效 借款合同纠纷中的担保 , 无论是保证 , 还是抵押、质押 , 都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立 , 这 一点是共同的。但因为担保方式不同 , 其生效方式也不同。（一） 保证合同的生效 借款合同纠纷中的保证 , 主要有三种情况

8、 : 一是第三人 与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效 ; 二是第 三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合 同中有保证条款 , 或虽无保证条款 , 但第三人在“保证人”栏 目内签名或者盖章 , 保证合同也即告成立并生效。三是担保 人单独出具保证书 , 这是一种比较常见的情况。最为典型的 , 是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签 名或盖章并交回贷款人。除此以外 , 第三人出具的具有保证 性质的书面文件 , 包括信函、传真等 , 也属于保证书的范围。 在这种情况下 , 只要贷款人没有明确表示拒绝 , 都应认定保 证合同成立并生效。可见 , 保证是诺成性法律行为

9、 , 保证合同 一经订立即告生效。（二） 抵押的生效 借款合同纠纷中的抵押 , 是指借款人或第三人不转移 担保法第三十四条所列财产的占有 , 将该财产作为借款 人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时 , 贷款人有 权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 其中 , 贷款人称为抵押权人 , 以财产设立抵押的借款人或第 三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主 权有两种 , 一是签订单独的抵押合同 , 二是在借款合同中订 立抵押条款。但抵押合同签订后 , 抵押权并不当然生效。依 照担保法第 42 条的规定 , 以该条所列财产抵押的必须向 法定的登记部门办理抵押物登记 ,

10、 登记之日即为抵押合同生 效之日。未办理抵押物登记 , 或者登记机关不是法定机关的 , 抵押合同不生效 ; 担保法第 43 条规定 , 抵押人以第 42 条 规定所列财产以外的其它财产抵押的 , 可以自愿办理抵押物 登记 , 抵押合同自签订时生效 , 因此 , 抵押合同签订后 , 因抵 押物的不同性质 , 分为签订当即生效和签订并经抵押物登记 才生效两种情况。但担保法第 43 条第 2 款同时又规定 : 当事人未办理抵押物登记的 , 不得对抗第三人。因而 , 为了保 证信贷资金安全 , 贷款通则规定 , 抵押贷款应当由抵押人 与贷款人签订抵押合同 , 并办理登记。（三）质押的生效根据担保法第

11、63 条和第 75 条的规定 , 质押分为动 产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样 , 必须采 取书面形式 , 签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款 合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上 不同, 在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效 要件是办理抵押物登记 , 而质押合同的生效要件是转移质押 物的占有 , 或者是办理质押权利的登记。三、担保的法律责任担保合同法律效力不同 , 担保人承担的民事责任的方式、 范围也不相同。(1) 保证人的责任。在一般保证的借款合同纠纷中 , 保证 人承担的法律责任是代为履行偿还贷款本息及其他费用的 义务。根据担保法第 17 条第

12、 2 款的规定 : “一般保证人 在主合同纠纷未经审判或者仲裁 , 并就债务人财产依法强制 执行仍不能履行债务前 , 对债权人可以拒绝承担保证责任” 的规定 , 一般保证的保证人在诉讼中的地位一般是第二被告 并且 , 只有当主债务人在法律文书生效后, 法院依法强制执行其财产仍不能清偿全部款项时 , 一般保证的保证人才能产 生代为偿还的义务。这就是一般保证人的“检索抗辩权”或 称“先诉抗辩权” 。但是 ,担保法第 17条第 3 款又规定 了三种例外情况 :(1) 债务人在住所变更 , 致使债权人要求其 履行义务发生重大困难的 ;(2) 人民法院受理债务人破产案 件 , 中止执行程序的 ;(3)

13、保证人以书面形式放弃检索抗辩权 的。只要具备其中一种情况 , 一般保证的保证人就不得行使 检索抗辩权。在连带保证中 , 贷款人不偿还贷款本息的 , 法院即可以 强制执行作为第一被告的借款人的财产 , 也可以强制执行作 为第二被告的保证财产 , 担保法第 18 条第 2 款规定 , 连 带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有 履行债务的 , 债权人可以要求债务人履行债务 , 也可以要求 保证人在其保证范围内承担保证责任。依据这一规定 , 从理 论上讲 , 贷款人既可以将借款人作为第一被告 , 保证人作为 第二被告 , 也可以将借款人、保证人单独作为被告向法院提 起诉讼。但从审判实践上

14、看 , 除非出现借款人破产、撤销、 注销、下落不明等情况 , 贷款人不宜仅起诉保证人 , 仍应将借 款人作为第一被告、保证人作为第二被告提起诉讼。这是因 为,法院在审理担保借款合同纠纷时 , 要查清某些案件事实 , 如贷款人是否按时汇付贷款 , 借款人是否已归还借款本金和 利息 , 主合同是否合法有效 , 主合同双方当事人是否存在相 互串通 , 骗取保证人提供保证等 , 都应有借款人参加。否则 , 不利于查清事实 , 正确裁判案件。因此 , 当贷款人将保证人单 独作为被告提起诉讼时 , 如不存在上述情况 , 法院应追加借 款人作为被告参加诉讼。(2) 抵押人的责任。在抵押担保合同纠纷中 , 借款人不按 生效法律文书确定的日期履行还款义务时, 贷款人有权将该抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。抵押 人丧失对抵押物的所有权或处分权。(3) 出质人的责任。在质押借款合同纠纷中 , 借款人不按 生效法律文书确定的日期履行还款义务时, 贷款人有权将质押动产折价或拍卖、变卖 ,或者将质押权利兑现、转让 , 所得 价款先受偿。出质人丧失质物的所有权或处分权 , 或丧失债 权、股东权、知识产权中的财产权。