《{合同法律法规}农村土地承包经营权流转法律制度的构建现实基础前提性法律技.》由会员分享，可在线阅读，更多相关《{合同法律法规}农村土地承包经营权流转法律制度的构建现实基础前提性法律技.（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技术及二维构建路径法学论文【摘要】通过对我国农村土地承包经营权流转法律规范内容所具备的“政策性”和“阶段性”特征的揭示和分析，提出在既存法学理论及国外法制无法提供指导和制度借鉴的情况下，我国农村土地承包经营权流转法律制度构建所必需的两个前提：流转的现实基础及前提性法律技术，并对这两个前提的内容做了详细阐述，基于此，设置了农村土地承包经营权流转法律制度构建的回应性及协调性二维路径。【关键词】农村土地承包经营权流转法律制度构建；现实基础；前提性法律技术；二维构建路径【正文】 在我国的农业法律体系中，涉及农村土地承包经营权流转的相关法律规范内
2、容多是对长期以来在流转实践中所惯行的行为方式的法律确认，这些行为方式很大程度上是特定时期执政党及国家农村或农地政策认许或鼓励下的实践产物，因此，不可避免的带有“摸着石头过河”的制度探索性痕迹，这就决定了各时期农村土地承包经营权流转法律制度呈现出政策性和阶段性的特征。所谓政策性是指农村土地承包经营权流转法律制度的规范内容大都以特定时期执政党及国家的农地政策为其规则形成的根源；所谓阶段性则是指农村土地承包经营权流转法律制度所蕴含的基本理念（即允许流转及其理论或价值判断基础）、流转形式的法律确认、流转后果的法律认许程度、流转限制的宽严程度等都受到不同时期国家特定的农业产业目的及社会、经济目标的强烈约
3、束，因而这些制度内容均呈现出明显因应现实及外部环境的嬗变过程。产生这些制度特征的根本原因在于对农村土地承包经营权及其流转的理论研究无法从现有的法学理论和通行的研究范式中找到可资引用的经验或成果，更无法从外国法制及其理论中找寻出可资论证和借鉴的资源。即使民法学界的部分学者颇费心思的试图以所谓的“永佃权”理论和规则套用于农村土地承包经营权及其流转并得出相关结论，但这种“南橘北枳”的结论并未现实出多大的实际意义，这从实践及立法者的制度认许态度上可见一斑。当法学理论研究滞后于农村土地承包经营权流转现实从而无法为其制度构建提供直接的理论支撑时，以政策表现的国家意志随即成为影响立法及其内容的重要而直接的力
4、量，而这种国家意志一般都是以特定时期的现实需求为其激发根源和主要内容。法学理论界现在要做的并不是对这种影响力量及其根源的视而不见，而仍旧完全沉醉于对诸如农村土地承包经营权支配性权能体系设置等纯粹理论逻辑美学上的自娱自乐，或是基于对国外法制天然正当性的迷信而武断的否定这种影响力及其根源。 一 农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础 农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础是指农村土地承包经营权流转法律制度构建时所必须考虑到的流转现状及蕴含于现状之中的规律性或客观性。对农村土地承包经营权流转现实基础的揭示是保障农村土地承包经营权流转法律制度构建的科学性与本质合法性的重要前提。农村土地承包
5、经营权在实践中长期并广泛推行的流转方式在很大程度上反映了特定阶段农业生产及经营机制对与之相适应的农地使用权配置方式的客观性要求，同时也在一定程度上反映了农业这一集自然再生产与社会再生产于一身的特殊产业，在既定的农地根本性权利公有制制度背景和产业化经营方向等条件下对于其未来发展所必备物质前提最有效形成机制的规律性要求，立法者要做的就是通过相关法律制度类型的设置及具体规范的设计来充分反映这种客观性及规律性要求。更重要的是，为广大农民及相关主体在实践中所广泛认同并长期惯行的农村土地承包经营权流转方式及所普遍渴望的流转模式本身就是民意的最生动的反映，立法者作为人民意志的代表者负有通过法律规范的制定全面
6、体现人民意志的宪法责任，这也是农村土地承包经营权流转法律制度构建的本质合法性和免于与实际脱节而被“束之高阁”的重要保障。 （一）农村土地承包经营权流转面积偏小 农村土地承包经营权流转面积偏小是指流转总面积占当地耕地总面积或承包经营耕地总面积的比例偏小。根据一份黑龙江省农村土地承包经营权流转情况的调查报告（以下简称黑龙江报告），近几年来，全省土地流转面积占承包土地面积的8%左右；根据一份四川省农村土地流转情况的调查报告（以下简称四川报告），截至2007年，全省农村土地流转面积627万亩，占全省耕地总面积的9.1%；根据一份河南省农村土地承包法律政策落实情况的调查报告（以下简称河南报告），2005
7、年，全省农户承包地流转面积仅占家庭承包经营耕地面积的2.58%，参与流转的农户仅占家庭承包经营农户的2.8%；根据一份浙江省海盐县土地承包经营权流转情况的调查报告（以下简称海盐报告），2006年，海盐县家庭承包总面积359263亩，土地流转面积11555亩，仅占家庭承包经营总面积的3.22%，涉及的流转农户10983户，占家庭承包户数的13.35%；根据一份湖北省农村土地规模经营情况的调查报告，截至2007年，湖北省通过转让、转包、租赁、入股、托管等流转形式实现土地规模经营的面积约占农业用地总面积的5%，规模经营的农户约占总农户的1.8%。 （二）农村土地承包经营权的流转以转包为最主要的形式
8、通过对所收集到的各地农村土地承包经营权流转情况调研报告的分析可知，转包、转让、互换、租赁、入股等多种流转形式均出现在农村土地承包经营权的实际流转中，但转包在现存的农村土地承包经营权流转中位于主要地位。 根据黑龙江报告，截至2005年，在黑龙江全省已流转的土地中，转包面积607.4万亩，占流转总面积的88.6%；转让面积45.5万亩，占流转总面积的6.6%；互换面积7万亩，占流转总面积的1%；租赁面积19.8万亩，占流转总面积的2.9%；股份合作面积0.6万亩，占流转总面积的0.1%。根据四川报告，截至2006年底，四川全省以转包方式流转的耕地面积为253.22万亩，占耕地流转总面积的49%，比
9、例远高于以出租（占耕地流转总面积的25.5%）、转让（占耕地流转总面积的12.6%）、入股（占耕地流转总面积的1.9%）、互换（占耕地流转总面积的2.7%）等方式流转的土地。根据一份对重庆部分市县农村土地流转情况的调查报告，自从2003年农村土地承包法实施后至今，转包一直是主体的流转方式，涉及转包的农户大约占流转量的53.16%；涉及出租的农户约占流转量的20.11%；涉及代耕的农户约占流转量的19.26%；涉及互换的农户约占流转量的6.42%；涉及入股的农户约占流转量的1.05%。 （三）农村土地承包经营权流转多为自发性流转 自发性主要表现在两个方面：一是为法律所预期的规范性农村土地承包经营
10、权流转行为缺乏，多为短期性、临时性、无偿性或无流转合同的土地承包经营权流转；二是流转一般在农户之间自发进行（尤其多在同一集体组织的农户之间），作为农民集体土地所有权主体的集体组织大多游离于农村土地承包经营权流转行为之外。 根据黑龙江报告，目前全省农村土地流转中农户自发流转居于主流，自发流转面积占流转总面积的75.8%，村集体经济组织对于这部分流转土地缺乏监管，不能及时掌握流转情况。11根据一份对重庆市2007年农村土地流转情况的调查报告，在重庆市的农村土地流转中，转包、互换等方式都是由转出户与转入户自行协商进行，且多是分散、小规模流转，这种类型的土地流转量占流转总量的60%以上；流转中签订协议
11、的，协议形式多为口头协议，期限一般是一年一议，或者是未明确期限，或者是种一季算一季，原承包户随时都可收回，这种类型的流转土地量占流转总量的80%以上；流转过程中，转包、代耕、互换等流转方式基本上都是无偿的；没有签订合同或合同不规范的土地流转面积占流转总面积的90%。12根据一份对福建省永安市曹远镇几个村庄土地承包经营权流转的调查报告，截至2008年，调研所涉及的农村土地承包经营权流转的农户都是通过私下的口头协议，无人签订过书面合同，土地流转的范围多为本村亲戚、邻居或要好的本村居民之间，大多以村内流转为主。13 （四）一些新型的农村土地承包经营权流转模式在个别地方试点推广 从收集到的各地方农村土
12、地承包经营权流转现状的调查报告看，有几种在农村土地承包法上并未规定的流转方式和流转模式在个别地方试点并得到推广。 第一种是以农业产业化经营项目带动农村土地承包经营权流转从而实现土地的适度规模经营。这种新型流转模式一般发生于经济比较发达或区域位置比较有利于发展外向型农业的少数地区；运作的带动动机一般是通过经营一些高附加值或高技术含量的农业产业项目实现盈利；带动主体多为大型农业“龙头企业”；利益联结机制或模式多为“龙头企业加农户”、“龙头企业加基地加农户”或“龙头企业加土地合作社加农户”；实现这种流转模式的农村土地承包经营权具体流转方式或者是土地承包经营权入股或者是土地承包经营权出租；农户在这种流
13、转模式中一般以获得土地的股息、红利、租金，向龙头企业出卖农产品以及在龙头企业打工为其主要收入来源。根据黑龙江报告，近年来，黑龙江农业产业化经营呈现加快发展的势头，龙头企业牵动基地和开拓市场的能力不断增强，有力的带动了土地承包经营权的流转，大庆市吉泰实业集团围绕“古龙”品牌，建立专业化、规模化的生产基地，采取多种利益联结方式引导土地流转10多万亩。14根据一份对都江堰市农村土地流转情况的调查报告，近几年，都江堰市以农业产业经营项目带动土地流转发展较快，通过租赁、土地入股促进农户与企业“联姻”，实现了资源优化配置，目前，全市土地流转100亩以上规模的农业产业化项目211个，总面积达89150亩，涉
14、及农户11040户，蒲阳镇长河村农户以入股方式向凯达绿色投资公司流转宜林地建500亩厚朴园，实行业主投资经营管理，农民在园内务工，投资后经营利润与农民7：3分成。15 第二种是土地“托管”的新型流转模式。从收集到的各地农村土地承包经营权流转调查报告来看，这种流转模式实行的地方比较少，仅出现在湖北省的个别地方，且多为初步的试点。这种流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社（或称土地合作社）为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定的管理及生产费用，实现这种流转模式的具体法律行为是农村土地承包法所规定的“代耕”，与单纯的农户之间自发的代耕不同，托管农
15、地的合作社可以对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营。根据湖北报告，随州市曾都区福呈农业生产合作社，为农民提供代耕代种服务，农民每亩缴纳586元的生产费用，合作社就为农户提供麦稻两季从种到收的全程生产管理服务，截至2008年，该社已为1200个农户代耕农田5000多亩，采用机械耕作，统一管理，规模经营。16 第三种是流转模式是在成都市温江区等地方试行的农户放弃土地承包经营权和宅基地使用权以换取社会保障的“双放弃”模式，截至2007年底，成都市推行这种“双放弃”模式已参与农户1180户。17 分析以上的流转现状可以得出以下结论：1、农民缺乏流转意愿是未产生农村土地承包经营权大面
16、积和理性流转的根本原因。从各地农村土地承包经营权流转状况的调查报告分析，绝大多数农民是不愿意流转农村土地承包经营权的，其根本原因概括为两点：一是现行条件下，农村土地承包经营权及其所涵涉的农用地对农民而言是并不能彰显财产价值及效用的“弱财产”，农民对于通过流转等方式实现这种“弱财产”所蕴含的财产利益和价值的期望值并不高，亦即，很少有农民希望通过流转农村土地承包经营权“赚大钱”，而导致农民农村土地承包经营权成为“弱财产”的根本原因通俗的讲就是“种地并不赚钱”，理论上来讲，就是农业产业的生产经营效益不高。18二是在现行的城乡二元结构和农村经济发展水平之下，农村土地承包经营权及其涵涉的农业用地对农民而言是保证最基本生存权的“强保障”。如果国家不构建能让农民比较满意的农村社会
