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1、20082009第二学期以案说法考试题目1、案例分析题甲在一次意外事故中下落不明，在人民法院依法宣告其死亡后，其财产被继承人继承。其妻子乙继承甲所有的房屋，价值2万元；其父亲继承了吉普车一辆，其子丙继承存款3万元。1年后，乙将继承所得房屋卖与邻居张某，并与他人结婚，但2年后，其再婚之夫因病去世。3岁的丙由同村的丁收养。甲在意外事故中并未死亡，但脑部受伤成为植物人。8年后，甲康复，人民法院应其申请撤销了死亡宣告。请回答以下问题：（1）甲主张乙与其仍是夫妻关系， 其与乙的夫妻关系是否可以自行恢复？为什么？（2）甲以未经本人同意为由，主张丙与丁的收养关系无效，但丁不同意。甲的主张能否得到法院的支持？
2、为什么？（3）甲要求乙归还财产，但乙认为是合法继承取得，拒绝归还。请问如何处理并说明依据。（4）甲要求张某归还其房屋，但张某说其是合法买的，也拒绝归还。请问张某可否拒绝归还房屋？为什么?（5）如果甲被宣告死亡后，乙一直就没有再结婚，甲与乙的夫妻关系可否自行恢复？为什么？解题思路本题意在综合考查宣告死亡制度的相关知识点，包括宣告死亡申请人范围及顺序，宣告失踪与宣告死亡的关系，宣告死亡的条件及日期，宣告死亡的法律后果等等。可以说，本题囊括了有关宣告死亡制度的重要考点。相关知识点和法律条文：（1）民通意见第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如
3、果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”（2）民通意见第38条规定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。”（3）根据民法通则第25条和民通意见第40条的规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还，但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。（4）原理同（3）（5）民通意见第37条规定：“被宣告死亡的人与配
4、偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”2、案例分析题某镇渔业捕捞专业户王强有3000斤鱼要出售，正巧运输个体户刘洪开着拖拉机去城里给别人拉一批货。王强与刘洪约好，由刘洪将3000斤鱼顺便拉到鱼市代卖，鱼价随行就市，销完抽5%给刘洪作报酬。刘洪拉着这批鱼驶往鱼市，离鱼市还有五十余里，突然迎面开来一辆汽车将拖拉机撞坏。警察说责任不在刘洪，责令对方给刘洪修车。但由于天气炎热，拖拉机一时半会又修不好，正巧刘洪的好朋友孙宇开着车路过出事地点。刘洪怕
5、鱼变臭，又与王强联系不上，于是就求孙宇将拖拉机上的这些鱼捎到鱼市，能卖几个钱就算几个钱，孙宇将鱼拉到鱼市上的时候，已经到了下午，由于鱼已不太新鲜，又怕当天卖不出去坏掉，只好降价四分之一卖出。事后，刘洪从孙宇交给他的卖鱼款中扣下了约定的5%的报酬后，将其余的钱交给了王强。王强一盘算，这样一来他少得2000多元，损失太大了。故王强提出，原来说按市价卖出，按比例提成。现在卖价低于市价四分之一，刘洪就不应再拿5%的报酬了，而且他认为刘洪应赔偿在代销中给他造成的损失。刘洪则认为“撞车是对方司机过错造成的，要赔也只能让撞车人去赔。我没错，费了这么大劲，总不能给你白干了吧。”双方各不相让，只好诉至法院解决。
6、根据上述案情，回答下列问题：1王强托刘洪代销鱼，而刘洪在中途将鱼委托孙宇处理，未经王强同意，刘洪的转托行为是否有效?请说明原因。2王强的损失应由谁来承担?3设孙宇取得卖鱼款后即逃走，该损失应由谁负担?为什么?4设孙宇卖鱼时垫付鱼市行费140元，这些费用及利息孙宇应向谁要求支付?为什么?5孙宇能否向王强要求支付报酬，为什么?相关知识点和法律条文：本题设计思路类似于上两题，仍是集中考查某一具体法律制度。解开本题之难点在于确认刘洪与孙宇之间的转委托代理关系是否成立。如果能够正确作答这一点，其余问题也就迎刃而解了。法理详解(1)刘洪在中途将鱼委托孙宇处理，是紧急情况下作出的保护被代理人王强利益的转委托
7、行为。民法通则第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”可见，委托代理人转委托的前提条件一般为被代理人的事先同意，被代理人事先未被征求同意，事后又不予追认的，转委托不成立。但在特殊的紧急情况下未经被代理人的事先同意，转委托仍然成立。对于什么是“紧急情况”，民通意见第80条规定：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联
8、系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第68条中的紧急情况。”此外，合同法第400条亦有类似规定。本案中，刘洪受托为王强卖鱼，这是委托代理关系。刘洪在途中由于被车撞而无法亲自代销卖鱼，而又与王强无法联系，这时为了被代理人王强的利益，避免天热鱼坏卖不出去，而转托孙宇代卖。刘洪这种在紧急情况下为保护被代理人利益而为的转托行为，尽管事先未征得王强同意，仍然有效成立。(2)本案中，刘洪的转委托行为有效，孙宇与刘洪之间是转委托代理人和代理人的关系，不能误认为孙宇是刘洪自己的代理人。而孙宇作为转委托代理人与王强之间是代理人与被代理人的关系。民法通则第63条第2款规
9、定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第66条第2款又规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”本案中，代理人刘洪并未超越代理权，复代理人孙宇也是在代理权限内行为，两人均无不履行职责的行为。依合同法第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。换言之，受托人对委托人承担过错责任，惟有在处理委托事务时存有过错的，才承担责任。本案中，受托人刘洪与次受托人孙宇并无过错，按法律规定代理人的代理行为后果由被代理人承担。故本案中的经济损失应首先直接由王强自己承担，但是王强
10、有权向造成车祸的侵权人即撞坏刘洪拖拉机的汽车司机进行追偿。(3)合同法第400条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”换言之，转委托行为一经成立，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。所谓选任，是指对第三人的选择正确，主要指第三人人品可靠，对被代理人忠诚等。现第三人孙宇携款逃走，结合本案予以说明。(4)合同法第398条规定：“受
11、托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。”结合本案予以说明。(5)合同法第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”可以看出，委托合同原则上是无偿合同，除非当事人另有约定，或依习惯应支付报酬。结合本案予以说明。3、案例分析题张三、李四、王武于1999年6月3日分别出资5000元、10000元和15000元，设立合伙企业新华教具厂，约定按出资比例分享利润和分担亏损。1999年10月，三人共分享利润约6000元。2000年1月，三人发生矛盾，李四要退出合伙企业，抽走了自己的10000元资金。张三、王武二人经
12、清查帐目，发现此时已亏损3000元，到2000年4月份共亏损4800元，张三、王武二人宣告合伙企业解散，二人分别得到4000元和2000元商品，对债务未做处理。该合伙企业的债权人A公司得知合伙企业已解散的消息，便找李四索取4800元的债款，李四说早已退出合伙企业，对债务不承担责任。A公司又找到张三，张三说：“我们是按比例分摊债务的，反正我仅占1/6股，我只负责赔偿800元。” A公司又找到王武，王武认为：“还债三人都有份，他们不还，我也不还，要还，我也只抵押我的货物。”A公司只好向法院起诉。请根据上述案例回答以下问题：1李四说早已退出合伙企业，对债务不承担责任，李四的说法对吗？李四应如何承担责
13、任？2张三、王武的想法对吗？为什么？3新华教具厂的债务应如何处理？4A公司可如何追偿其债务？5如果李四退出合伙后，2000年2月，王某经张三、王武二人的一致同意加入合伙，此种情况下王某对2000年1月前亏损的3000元是否有偿还义务？请说明原因。相关知识点和法律条文：（1）最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第53条合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。（2）合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己
14、应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第47条:全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。（3）提示:新华教具厂的债务应分为两部分,请具体说明。（4）根据相关知识说明。（5）提示:第三人入伙应当经全体合伙人的一致同意，签订入伙合同成为新的合伙人。新合伙人与其他合伙人享有一致的权利和义务，按其各自出资的比例获取盈余和负担
15、亏损，并共享合伙现存的全部债权。同时，新合伙人也应与其他合伙人一起对合伙原有的债务承担连带责任。4、案例分析题刘季南与赵玉芬于1968年结婚，生有一子刘裕与一女刘兰兰。1980年5月刘季南因与赵玉芬发生争执而离家出走，一直未有音讯。1987年赵玉芬向当地法院申请宣告刘季南死亡，法院于1988年8月作出刘季南死亡的宣告。赵玉芬及其子女对刘季南的遗产进行了继承。1989年1月赵玉芬与刘正再婚，1989年7月刘正因病死亡。刘裕于1987年7月结婚后生有一子刘明江。1989年6月刘裕外出车祸死亡。1996年12月赵玉芬接到某市公安局的通知，告知刘季南于1996年11月因心脏病死于该市。经查，刘季南19
16、80年离家出走后，一直给人打工，生活非常困难。1989年开始经商并获得成功，积聚个人财产200万元。在经商期间，刘季南与胡柔相识，并于1992年元旦举办了婚礼（未履行结婚登记手续）。1993年4月俩人生有一女刘冬冬。刘季南于1995年亲笔写了一份遗嘱，指明自己的财产在其死后由胡柔、刘冬冬、赵玉芬和刘裕四人均分。请根据上述案情，回答下列问题：1刘季南的死亡时间如何确定？为什么？2刘季南被宣告死亡后赵玉芬等对刘季南遗产的继承是否有效？为什么？3设刘季南1995年（即被宣告死亡后）所立的遗嘱在内容及形式上均不违反法律的强制性规定，该遗嘱是否有效？为什么？4刘季南与胡柔是否属于婚姻法中的“配偶”关系？为什么？5假如1990年1
