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1、民法总论第一章 民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。中国日本法国（or荷兰）罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成大清民律草案，但未及颁布，清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法
2、典各编，共5编29章1225条。新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则，1987年1月1日起正式施行。共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。(一)习惯民法和成文民法先有习惯民法，而有成文民法，习惯民法的历史无从查考。汉莫拉比法典是迄今保存最好的法典，民法条文占84%。(二)罗马民法罗马共和国元老院设立立法委员会，收集习惯法，制定罗马最
3、早成文法十二表法，因社会关系的复杂和民事法律规范的积累，产生法律编纂的问题。优士丁尼皇帝设立法典编纂委员会，编著优帝法典学说汇纂法学阶梯优帝新律，统称为“民法大全”。罗马民法实体法和程序法合一，尚无现代民法的部门法划分。恩格斯论及罗马法，称为其是简单商品生产的完善的法。(三)近代民法法国民法典，旨在建立新秩序；奥地利民法典，旨在推行皇帝的政治改革；德国民法典，旨在统一一个民族、一个国家、一个法律的目标；日本民法典，是明治维新的产物，目的在于废除领事裁判权和推行维新变法；中国清朝制定民法典，也是废除领事裁判权为目的，同日本一样，“中国法律制度接臻完善”为列强放弃领事裁判权的条件。民法的近代模式：
4、抽象人格，也就是对一切人不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力；私的所有；私法自治；自己责任。(四)现代民法民法的现代模式：具体人格，在多种法律关系中，分化出具体人格，如劳动者、垄断者、消费者；私的所有的社会制约；私法自治收到规制，特别是契约自由，也就是私法的公法化；社会责任，除过失责任，还有过失推定责任、无过失责任或严格责任、公平责任、还有社会保障性质的补偿制度。(五)大陆法系和英美法系的民法法国民法和德国民法脱胎于罗马法，各国效仿法国民法和德国民法，构成大陆法系；11世纪后英国巡回审判和陪审制度的建立，以盎格鲁撒克逊民族的习惯和判例为审判根据，美国法又渊源于英国法，形成英美法系；
5、英美法系由判例法规则和制定法（契约、财产、家庭、侵权行为等法，相当于大陆法系的民法）构成。加拿大的魁北克民法典和美国的路易斯安那州民法典有融合两大法系的特点。（六）民法的构造1、民法的法律关系模型：契约关系、财产所有权关系、侵权关系。2、权利和义务：3、以契约和所有权为基轴的体系化4、以物权和债权为基轴的体系化财产法物权法所有权（完全物权）大体相当于英美法的财产法限制物权（不完全物权）用益物权（我国5种）担保物权（我国3种）债权法占有契约缔约过失侵权无因管理不当得利身份法亲属法继承法英美法系的财产法和契约、侵权、不当得利等是并列关系。（六）民法编纂体例1、罗马式，或法学阶梯式罗马法学家盖尤斯所
6、编的法学教科书法学阶梯的体例，编为人法、物法、诉讼法；法国民法典采用，但排除诉讼法2、德国式，或潘德克顿式潘德克顿是优士丁尼法典中学说汇纂的音译，19世纪德国法学研究学说汇纂构成近代民法理论体系，成为潘德克顿法学，据之则制定德国民法典，编为总则、债权、物权、亲属、继承。各编又各设第一章为总则。潘德克顿式编制体例的特点是“提取公因式”的方法，在各种法律关系中抽象出共同规则，规定在个别规定之前，成为总则。如债权总则、民法典总则。这种编制体例注重法律规则的逻辑性和从一般到特殊、从抽象到具体的体系化，有利于法制统一和裁判的公正。因此，未经训练的人学习这种法典稍有困难，故被称为为法学家制定的法典，成为学
7、说法。苏俄民法典属于德国式体例，有总则、所有权、债权、继承，排除亲属；1956年我国民法草案则仿照苏俄民法典。（七）中国民法沿革近现代民法所谓之主体地位平等、个人自由、意思自治、权利义务、民事责任等观念，在历史上无由发生，故中国历史上不存在民法。但是梅忠协、胡长清、张晋藩等先生认为中国历史上有民法。先进中国民法是清末从外国民法继受而来。现代中国民法之始，乃1910年的大清民律草案，这部民法典未及生效清王朝就被推翻，但因为这一部民法典，大陆法系尤其是德国民法的编纂体例和法律概念、原则、制度和理论被引入中国。因为英美法是判例法，不适合用立法方式进行继受，所以不采用英美法而采用大陆法系的德国法，纯粹
8、是由于技术上的原因，而不是大陆法系更优于英美法系。自始，中国近代法学代替了中国古代律例和律学。建国以后，1956年的民法草案，是以苏俄民法典为蓝本，表明中国此前继受德国民法，转而继受苏联民法。但苏联民法仍是参考德国民法典而制定，因此这部民法草案仍是和德国民法典想通。改革开房以后，1982年完成民法草案第四稿，参考了苏联民法典、和匈牙利民法典，但是后来被搁置。1981年颁布经济合同法，规定计划经济体制下下的合同关系，主要受苏联经济法学理论影响；1985年涉外经济合同法因对外贸易关系的特殊性，没有以苏联经济法学理论为根据，而是参考英美契约法和联合国国际货物销售合同公约也就是CISG，是为中国民法继
9、受英美法和国际公约的滥觞。因规范各类社会关系共同规则和共同制度不能采取单行法的形式，且民事生活越来越活跃和复杂，1986年制定民法通则，堪称为中国的人权宣言。90年代以后，政治禁区逐渐被打破，学者开始参考民国时期的民法著作、台湾的民法著作、和西方发达国家的民法理论和判例，从继受苏俄转向继受市场经济发达国家。如：1999年合同法既采用了德国民法的概念体系和台湾地区、日本的民法原则、制度、条文，又有直接采用国际商事合同通则PICC、联合国国际货物销售合同公约也就是CISG、欧洲合同法通则和英美契约法；2007年物权法采用法国民法的债权合意主义和德国民法的登记生效主义相结合的折中主义，又继受了英美财
10、产法如建筑物区分所有权和特别动产集合抵押。2009年侵权责任法整体模式近似于欧洲民法典草案的“一般条款+特别列举”模式，采用过错责任原则和无过错责任的二元规则，又采用了英美侵权法的惩罚性赔偿、医疗损害赔偿的知情同意规则等。因此，中国民法从单一继受转向了多元继受，在维持大陆法系德国法概念体系的基础上，广泛参考发达国家的立法经验和判例学说，兼采英美法的制度，保持与国际公约和国际惯例的一致。 二、民法的概念(一)民法概念民法是市民社会的一般私法。民法通则第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”学界一般据此认为，民法是调整平等主体之间私的
11、财产关系和人身关系的法律规范的总称。(二)民法的特点1、民法只调整平等主体之间的社会关系；2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。3、民法是各种形式的法律规范的总和。（三）民法的功能1、为现代市场经济活动提供行为规范。如合同法，民事特别法的证券法和期货法。2、为人权提供基本保障。如人格权、身份权、财产权。3、维护社会公平正义。民法是社会利益冲突的调节器。4、促进政治民主。私法自治有利于抑制行政机关权利的膨胀和限制行政权力滥用，严格划分民事生活和政治生活。5、维护公序良俗，促进物质文明和精神文明。和谐社会的应有之义：自由、平等、公平、正义、法治、协商、自尊自爱、人格尊严、意思自治、
12、契约自由、自己责任、平等保护、诚实信用、公序良俗、利益衡量、权力滥用。 三、民法的调整对象和基本原理民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。（一）财产关系财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。2、主体意志的自由性：这是由民事主体地位平等决定的。既然双方当事人地位平等，当事人的意思表示就应该是自由的。不允许将自己的意志强加于对方。3、经济利益的等价性：这是民事法律主体地位平等在经济利益上的体现。（二）人身关系所谓人
13、身关系，是指与特定人的人身不可分离而不直接体现为一定财产利益的社会关系。特点：1、主体平等性2、人身依附性(与主体人身不可分离)3、非财产性（不直接体现为财产利益）4、专属性（一般不得转让）（三）基本原理公法所遵循的基本原理为国家意志决定，如全国人大通过税法修改以征税。民法所遵循的基本原理为私法自治，也就是一切民事权利义务的设立、变更、消灭均取决于当事人自己的意思，原则上国家不做干预。私法自治建立在19世纪个人自由主义之上。如所有权自由，可以自由占有、使用、收益和处分；合同自由，合同的对象、内容和形式；婚姻自由；遗嘱自由；营业自由。当事人之间发生纠纷不能协商解决的，才由国家出面干预予以裁决。为
14、了保护消费者、劳动者以及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治进行适度的限制，法律行为违反强行规定和有悖于公共秩序和善良风俗的无效。（四）民法和经济法、行政法、劳动法1979年开始，开始了长达7年的大经济法观点和大民法观点的对立。民法通则解决了这个问题，民法调整横向的财产、经济关系；经济法和行政法调整纵向的经济关系。劳动法包含某些财产关系如工资、保险，劳动关系的基础是劳动合同，劳动法关于劳动关系的规定，是民法的特别法，德国称为特别私法。最近劳动合同法有回归民法的趋势。 四、民法的本质（性质） （一）民法是市民社会的法 欧洲18世纪末到19世纪初，发生了政治国家与市民社会的分离，政治权力
15、集中于国家之手，市民社会从政治国家获得解放，成为纯粹的经济社会。市民社会的含义分化对立于政治社会，转机在于孟德斯鸠的论法的精神，此书将市民社会和政治社会的区分得以理论化和体系化。市民社会的重大意义就是限定国家权力的界限，维护私人的权利与自由。（一）民法是私法民法调整的是主体之间私的财产关系与人身关系，属于单纯调整市民社会生活关系的法律，即纯粹意义上的私法。1、公法和私法的划分始于罗马法。区分的标准：凡规定国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系，以权利服从为基础者为公法；规定私人间之相互关系而以平等关系为基础者为私法。区分的意义：理论不同，诉讼管辖和程序不同，如民庭和民诉、刑庭和刑诉等。二战以来，公法和私法相互交错，乃所谓公法的私法化和私法的公法化。2、有关公法和私法划分标准的三种学说：1、乌尔比安的“利益说”，国家之事vs私人利益；2、拉邦德的“意思说”，服从vs对等；3、耶律内克以及美浓不部达吉的“主体说”，也就是公法主体至少有一方是国家或由国家授予公权者，私法主体法律地位平等，为通说；4、
