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1、就是法律思维应当以什么作为思考问题的线索，五手准备就是处理好五种关系：第一种是合法性和客观性的关系,合法性和客观性矛盾时要排序,看谁优先考虑。第二种是程序公正和实体公正关系如何处理。如果发生矛盾如何处理。第三,形式合理和实质合理的关系。第四,普遍正义和个案正义的关系,如果发生矛盾如何处理。第五,理由和结论的关系。一案有好多结论,如何选择最佳结论。下面我们来逐一进行讨论。法律思维到底该如何展开，其展开的逻辑线索是什么，这应该是法律思维中最重要的规则。法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索,换句话说,权利义务分析应该是一条贯串始终的红线。什么时候离开这条线索去考虑问题,你就可能作出一
2、个不正确的判决。可以说,法律思维就是权利义务分析。法律问题就是权利义务问题,合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为,利益,请求,期待做出合法性评价。为什么说权利义务的分析是法律思维的逻辑展开呢？我想这是通过对下面的五种关系的分析具体体现出来的。在权利义务分析时有一些思维陷阱必须避开，否则容易缺乏合法性,这里的合法性是指按照法律的逻辑推导不出来。有四个最常见的陷阱,应举例子才能说清,这里只能简单说说。第一种是把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈,即逻辑混淆的陷阱。不能把道德问题和法律问题混为一谈。许多中国法官道德情怀过于强烈,甚至认为判决越符合道德越好,这是人治时代的思维,不是现代法
3、治思维的标准。法治意味着任何人都不被强迫去做法律没要求的事,不管道德上怎么要求。法官不能要求当事人去做法律没要求的事,否则比法还大。法官要讲道德,但是有限制的,过分就不好,有限就是在合法性范围内讲道德。第二种错误是把法律上不同的权利义务混为一谈。法律的逻辑不是单线条的,实体法有实体法的逻辑,程序法有程序法的逻辑,公法有公法的逻辑,私法有私法的逻辑。这类错误是一种逻辑错位的陷阱。第三种错误是在权利义务不确定的情况下急于寻求法律结论。客观事实不确定不影响下结论,但权利义务不确定就不能下结论了。法律思维的线索就是权利义务分析,线索要是中断了,就不能前进了,否则就掉进陷阱了。第四种错误是,在遗漏了某项
4、相关权利义务的情况下,过早进行法律推理。法官首先检索当事人的各项权利义务后再进行推理,不要没弄清各项权利义务的情况下就急于推理。第四种陷阱就叫逻辑理由偏颇的陷阱。第一种关系分析：合法性优先于客观性。什么叫合法性？从法律思维角度考虑合法性，指裁判的结论与法律的内在逻辑具有一致性。结论按法律的逻辑能推导出才叫有合法性。裁判结论按法律的思维方式能推出来。客观性指裁判结论与案件的外在客观事实具有一致性。最理想是裁判结论既合法又客观,但很难在所有个案做到这点,因为合法性与客观性发生矛盾是必然的,不发生矛盾是偶然的。我的裁判结论合法又客观,能做到这点靠很多偶然性因素,如果遇到矛盾,牺牲客观性,不能让裁判结
5、论与法律逻辑矛盾。多年我们强调实事求是原则,这是不对的。这是司法浪漫主义,其特点就是，目的良好,但把哲学道德原则简单搬到司法领域,居然提出法院让人民满意的错误口号,违反司法规律。首先法院只为特定人民服务,人民在未进入司法程序之前,不能为他们服务。这是司法被动性特点。法院通过减损一部分人利益,来增进另一部分人利益。法院追求的目标不是人民满意,而是应该经得起人民的信任。人民不满意,但却信任法院,法院不是讨好老百姓。法院应被允许作出不被公众欢迎的判决。把实事求是绝对化,不好,天底下没有绝对的原则。在认知领域,实事求是一个有效的原则,一旦离开了认知领域,实事求是原则就不一定有效,必须反实事求是。如它的
6、第一点要求是未查明真相,不能下结论。第二点要求是无条件尊重客观事实,只要查明真相,你下的结论就必须与真相一致。第三点,不能以虚拟的事实为依据下结论。第四点,真相未查明,认识活动不能停止。法律思维有如下与实事求是相反的规则:有条件尊重客观事实。法庭是合法才有效,没按正当程序做出结论,可能得不到法庭承认。什么叫司法权,司法权是在法律上认定事实,并作出终局结论的权利。注意，司法的最大特点是在法律上认定事实,而不是就事实认定事实。如果就事实认定事实,那任何能证明有罪的证据都应该承认啊,怎么能给予排除作无罪判决呢?对此,美国的法官所给的解释是我们是在法律上认定事实,不是像科学家那样就事实认定实事。法律思
7、维是合法性思维,我站在合法性角度来审查一切,合法性是至高无上的上帝,任何人都必须匍匐在合法性面前。我站在合法性的高度来审查一切,审查时如果客观事实像登飞机没过安检门一样,过不去了,那我就不承认,现代司法实际上给法官一种特权,即可以不尊重客观事实的特权。什么情况下不尊重呢,当客观事实经不起合法性审查的时候。这显然违反实事求是,但这时候必须违反实事求是,那才叫公正。如果你迎合了实事求是,那就违反了法律的逻辑。而法官只有一个上帝必须服从,这个上帝就是合法性,合法性高于一切,其他的东西要不要服从是有条件的,合法性要不要服从是无条件的。也就说其他的东西该不该服从得看合法性的脸色,合法性让法官服从就得服从
8、,合法性告诉法官该实事求是了,你就实事求是。合法性告诉你,你别实事求是,客观事实你也别承认,那我们就不实事求是。这就是法律思维的特点。现代司法的第三条规则与实事求是的第三个基本要求又是具有很大的相反性。实事求是告诉我们不能以虚拟的事实来下结论,而现代司法的规则则是要求我们在某些情况下可以甚至必须以虚拟的事实为依据。这是现代司法的特点。可以这样说,现代司法同古代司法的一个重要的区别就是,古代司法高度的依赖于客观事实,客观事实搞不清楚,它的司法机构就没有能力公平的有效的解决纠纷。当然,现代司法也不是不重视客观事实,但是它已经发展出一套技术,这套技术就是能够在客观事实没搞清楚的时候也公平有效的解决纠
9、纷,甚至有时候干脆客观事实是什么都不搞了,不去调查。越古老的司法对客观事实的依赖程度越大。所以发展到今天,虚拟事实已经成为一种重要的司法技术,以至于现代社会的任何一个法院,任何一个合议庭,在审理任何一个案件时都或多或少的要使用一些虚拟事实的技术,来公平有效的解决纠纷。这种虚拟事实的技术,最主要的就是两种:第一种叫法律推定,法律推定实际上是一种虚拟事实技术。在这我要附带的说一句,有好多学者,经常把两个概念混为一谈。什么概念呢,就是法律推定与事实推定。有些文章和教科书在这两个概念之间搞得很混乱。什么就事实推定啊?很简单,事实推定是从已知实事中推论出未知事实,事实推定是发现客观事实的一种技术。法律推
10、定呢是虚拟事实的技术,两个完全不一样。事实推定,在司法过程中我们经常使用,但是它不是司法里面特有的,在生活的任何领域都有事实推定，连幼儿园三岁的小孩都会。比如一个小孩,他爸爸经常加班很晚才回家有一天她妈妈带他去看电影回来,他远远看见家里灯亮着,他会说:“爸爸会来了。”这就是事实推定,从灯亮这直接推定他爸爸回来了。那么法律推定呢,则是司法领域特有的一种虚拟事实的技术，不是发现客观事实的技术。什么是就法律推定？法律推定就是不问客观事实是否存在，在法律上至直接规定这客观事实已经存在的一种硬性规定。换句话说不管这事有没有,不管小孩他爸爸回没回家,法律上直接就规定他爸爸回家了。这种法律推定呢,又分为两类
11、,一类叫做可以证伪的法律推定,也叫允许反驳的法律推定,允许抗辩的法律推定。这种推定不管事实在客观上有没有,我先假定他已经有或已经没有,同时允许一方权利人用客观事实来对抗,允许证伪,允许反驳。比如说刑事审判中的无罪推定就是典型的允许证伪的法律推定。什么是无罪推定呢?无罪推定就是不管一个人(比如说被起诉为杀人犯)杀没杀人,犯没犯罪,在法院做出生效的有罪判决之前在法律上就视他为无罪,但这个硬性的规定允许证伪,要不允许证伪就坏了,谁也不能被判有罪了!检察官在法律上履行的职责就是用客观事实证伪这个无罪推定,证伪这个虚拟的事实,因为这个虚拟的事实既可能是真的也可能是假的,法院对他做出生效判决之前他就一定无
12、罪吗,不一定,可能有罪也可能无罪。虚拟实事既可能真也可能假,检察官就是要用客观事实来证明它是假的,什么时候他把无罪推定证伪了,法院就毫不犹豫的根据客观事实做出一个有罪判决,但是假如证伪不了无罪推定,法官就不再根据客观事实下结论而是根据虚拟的事实下结论,甚至在人没出生没杀人之前早就虚拟了,他是无罪的。真无罪吗,不是,是法律的虚拟。如果你证伪不了这个法律的推定,法官就必须以虚拟的事实而不是客观事实作结论。这时候法官(法院)实际上就冒风险。什么风险呢?你作出了无罪判决实际上你放纵了罪犯。肖扬院长去年在人大做报告提到过去的五年我们做无罪判决的刑事被告人好像四万多个。比上一个五年翻了一番还多。这说明什么
13、呢?说明被我们放纵的罪犯的概率大小。警察和检察官也不是吃白饭的，这里面会有大量的犯罪分子,没法要求以客观的事实来判决,做不到,这时恰恰需要以虚拟事实来判无罪,这就是公正。给你用客观事实来证伪推定的机会,你证伪不了,我就这能以虚拟的事实做判决,尽管这虚拟事实可能是真也可能是假,这就是公正,现代意义上的司法公正。民事审判也一样。我们知道民事审判有过错推定。过错推定也是虚拟,有过错才承担责任,没过错就不承担责任,但现在法律虚拟了,不管你客观上有没有过错,我先虚拟你有过错,然后让你有权用客观事实来证伪。你证伪了,我根据客观事实,按你没过错不承担责任；你要证伪不了,尽管在客观上你很可能是冤枉的,没过错,
14、但我仍然按虚拟的你有过错来判你承担责任。还有一种法律推定是我们审理每一个案件都要使用的。这就是举证责任。举证责任的实质是一个法律推定。什么推定?任何人一旦在法庭上负有证明责任来证明它所主张的事项的时候,如果它不能证明它主张的事项,那么该事项在法律上就被推定为不存在。为什么可以判那些有理无据的人败诉,而且还很公平,符合司法公正呢？就是因为法律上有举证虚拟的事实,所以它实质上是一个法律推定。今天,你在这个位置上是不利的,由于有理无据败了官司,按照虚拟的事实让你败诉了。明天要是另一个人在这个位置上照样判他败诉,一视同仁,这就是公正,现代意义上的司法公正。其最基本的含义就是用同样的标准来对待同样的人。
15、还有一种不许证伪的法律推定,这种法律推定如果按照教条主义的哲学家,强调事实求是必须什么时候都得遵守的更不可理解。这种法律推定呢,不管这事发没发生,在法律上先虚拟它已经发生和没发生,且一旦作出是虚拟的事实之后不允许用客观事实来对抗。即使它是假的,也比真的有效。我们新合同法里买卖合同中有质量合格推定,就是原则上不许证伪的推定。标的物一旦交付,买受人应该在合同约定的质量异议期内就质量问题提出异议,怠于提出异议的,期满之后视为质量合格。这就是一个推定,虚拟的事实。当然这个推定只是原则上不许证伪,在你能证明供货方故意欺诈的情况下,可以证伪。这是第一类虚拟事实技术叫法律推定。第二类虚拟事实的技术叫法律拟制
16、,它与不允许证伪的推定很像,其相同点是法律一旦虚拟了某种事实存在或不存在就不再允许任何人用客观事实来对抗。以至于有些学者认为法律拟制和不允许证伪的推定是一回事。其实不是,法律拟制是legalfiction,拟制的英文愿意就是杜撰,瞎编乱造,胡说八道,法律拟制就是法律睁着眼睛说瞎话,也就是把那些客观上不可能发生的事杜撰或者几乎不可能发生的事在法律上认为已经发生而且不许人家用客观事实来反驳。法律推定的事是有发生可能的,比如说质量合格推定,客观上可能合格也可能不合格。法律拟制越基层法院越熟悉,如公告送达即拟制送达,其实公告送达1000个公告有999个当事人都不知悉,但公告一旦期满,就视为他们知道。现代社会要求一旦发生纠纷,真相能查明,应公平有效解决,真相不能查明,也要做有效了结,这样社会才不会崩溃,这就是拟制存在的根据,它与事实求是原则是相左的,认为实事求是到处的可以用的是教条主义的理解。如果按照司法浪漫主义的意见把法律中所有的虚拟事实的技术都取消,所有的推定,拟制,举证责任都取消,像包公那样不察明客观事实誓不罢休,什么时候客观事实查明了,矛盾解决了,现代
