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1、主合同无效担保合同仍然有效 篇一：主债权合同无效时 如何确保担保合同仍有效 主债权合同无效时 如何确保担保合同仍有效XX年09月02日周金龙 : 在审查银团贷款协议时，常常发现一些保证人 出具的担保书中有这样约定： “不论因任何原因导致贷款协 议在法律上成为无效或部分条款无效，保证人对借款人的还 款责任仍应按本担保书载明的条件承担担保责任。如因保证 人过错造成本担保书无效的，保证人应在担保的范围内赔偿 贷款人的全部损失。 ”而一些抵押合同中也有这样的约定： “如因非银团原因造成财产抵押合同无效或被撤销的，抵押 人仍应依照本财产抵押合同承担担保责任。财产抵押合同所 担保的被担保债务已经清偿，但这
2、种清偿被有权机关确认为 无效或被撤销，抵押人仍应继续承担担保责任，且此情形不 受担保期间和诉讼时效的限制。 ”记载有类似内容的合同被 签订后，法律效力如何，请法律专家予以解答。杨世军（农行法律专家组成员） : 关于上述问题，实 质是指约定主债权合同无效或部分无效时，保证合同继续有 效，保证人仍按保证合同约定承担担保责任。在未知“担保 书载明的条件”内容时，单就这一约定来说，是存在被法院 判定无效的风险的。我国担保法第 5 条规定“担保合同 是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同 另有约定的，按照约定” ，最高人民法院关于适用若干问题 的解释第 8 条规定“主合同无效而导致担保合同
3、无效，担 保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的， 担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分 的三分之一”，物权法第 172 条规定“设立担保物权，应 依照本法和其他法律规定订立担保合同。担保合同是主债权 债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效， 但法律另有规定的除外。 ”从上述法规来看，担保合同主合 同的关系是很明确的，担保合同是主合同的从合同，与主合 同之间具有依附关系，通常情况下，担保合同以主合同的存 在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能成立。那么，是不是可根据担保法规定，通过自主约定， 切断担保合同与主合同的关系，使得担保合同效力独立于主 合同
4、呢？这就需要厘清上述法律规定之间的逻辑关系。 担 保法第 5 条规定“担保合同另有约定，按照约定”的真实 意思是指，担保人与被担保人之间可通过约定，否定主合同 与担保合同之间的从属关系，并同时约定担保人对债务人因 主合同无效而应承担担保责任。在此需明确：担保人对主合 同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的担保责 任是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担 保，后者是对主合同无效时债务人应承担责任的担保。在主 合同无效时，前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确 了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担 保合同仍有效，担保人仍须承担相应责任。即在主合同无效 情况下，主
5、合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变 为围绕对主合同无效的责任展开，此时若债务人履行债务， 此债务已不是主合同债务，而是因主合同无效而承担赔偿责 任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定” 时，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而 产生的责任承担担保责任进行约定，也只有在这种情况下， 担保合同效力才能独立，不因主合同无效而无效，在此情况 下，担保合同所针对的是主合同无效后的担保责任，其法律 效力自然不受主合同无效的影响。综上，未明确约定担保人对债务人因主合同无效而产生 的担保责任，存在被法院判定无效的风险，银行与担保人间 的担保合同将因主合同无效而无效，而担保人的
6、责任承担， 将视担保人是否有过错承担相应民事责任；反之，如果在担 保协议中明确规定担保人对债务人因主合同无效而产生担 保责任，则不论担保人有否过错， 均应依照此约定承担责任。 因此，在拟定合同条款时，要认真研究法律条文的真实意思， 结合司法实践表述，才能达到受法律保护的目的。篇二：主合同无效担保合同的效力问题主合同无效担保合同的效力问题、相关法律法规1、物权法 第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担 保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务 合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错
7、各自承担相应的民事责任。2、担保法 第五条 担保合同是主合同的从合同， 主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约 定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。3、担保法解释 第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担 保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二、对上述法律规定的理解1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合 同继续有效”的条款？2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效， 是否违反物权法 “法律另有规定的除外” 的规
8、定？3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形？三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律 效力甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同 的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由 于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是 否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照关于适用中华人民共和国担保法若干问题的 解释（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事 责
9、任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同 的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能 有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被 宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力； 主合同终止， 从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷， 应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的 担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同 承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此 类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国 内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保
10、法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效 的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保 人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人 承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分 之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责 任，理由如下：一、中华人民共和国担保法第五条第一 款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合 同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基 于此，在担保合同中明确约定担保合同
11、的效力不受主合同效 力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既 未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害 社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无 效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、中华人民共和国合同法第四条明确规定“当事人依法享有自愿订 立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内 容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志 自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的 效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任之所以会产生上述分歧， 与
12、对中华人民共和国担保法 第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理 解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清中华 人民共和国担保法第五条第一款的真实意思才是根本。从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是 主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同 另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约 定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属 关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有 从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效
13、成 立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定” 的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个 合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又 有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应 理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即 对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约 定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在 关联性的忽略。 综合考虑以上两种解释，我认为，中华人民共和国担保法第五条第一款中“另有约定”的真实意思 应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的 从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应 承担的
14、责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对 债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的 责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主 合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下， 前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人 因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有 效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的 情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变 为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应 履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。 因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定” 只能是担保人与
15、债权人就是否对债务人因主合同无效而产 生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况 下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针 对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定 自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地规定 担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担 保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则 在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况 下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性） , 担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提， 主合同不成立，从合同就不能有效成立。基于
16、以上分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定 “担 保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不 影响本合同的效力”，而未明确约定担保人对债务人因主合 同无效而产生的责任承担担保责任，故这种约定是无效的， 丙企业与甲企业之间的担保合同，因主合同的无效而无效， 至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定， 视丙企业有否过错，承担相应的民事责任。反之，如果本案 中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的 责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约 定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再 适用。四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的 分析无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二 条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合 同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现， 而从属性规则可谓担保法
