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1、中国古代的事实探知模式 郑州大学诉讼法学术茶座第十八期发表时间：2011-06-18 22:31:00 阅读次数: 166 所属分类：学术茶座 中国古代的事实探知模式 诉讼法学术茶座第十八期主讲人：程政举 河南财经政法大学教授点评人：张嘉军（郑州大学法学院副教授、法学博士）主持人：王皓月（2010级诉讼法）时间：2011年6月9日（本周四）上午9：0011:00地点：郑州大学法学院诉讼法教研室主持人：尊敬的各位老师、亲爱的同学们，大家上午好！今天，我们又如期地迎来了本期诉讼法茶座会，并且非常荣幸地邀请到程政举教授来到这里，首先让我们以热烈的掌声欢迎程教授的到来！程政举老师是河南财经政法大学研究
2、院副院长、教授、博士后，主要研究方向为民事诉讼法学。在法学 法学评论等刊物发表文章四十余篇，其中刊于法学的反担保制度初探一文被人大复印资料全文转载，并获得河南省社科联优秀论文一等奖。程教授不仅在法学领域有所建树，还广泛涉猎哲学、历史等领域，扩展视野，开阔思路。今天我们就请程教授给我们主讲有关中国古代事实探知模式理论问题，另外，今天参加茶座会的还有我们的主办老师：张嘉军老师和马春娟老师。下面让我们再次以热烈的掌声欢迎程教授带领大家进入今天的主题。 程政举教授：那就开始今天的茶座吧，准备的比较仓促。星期二张教授跟我联系，说是星期三或者星期四给大家搞个茶座，我说给我点准备时间，下个星期吧，张教授说就
3、这个星期吧。我想选个什么题目呢，我最近研究关注的重点主要是诉讼法史这一块，我的博士是跟大家都是校友关系，我是在郑大历史学院读的历史学博士，研究中国古代史，主要是秦汉这一段历史，主要关注的方向就是诉讼法史。最近我发表了一系列的文章，对中国古代的事实探知模式有一些关注。搞诉讼法，其中谈到一个诉讼证明制度，我们学诉讼法，那么就知道现代的诉讼法证明中，说是自由心证，有法定证明制度，有客观真实和法律真实，盖然性证明标准，排除合理怀疑的刑事证明标准等等。那么在古代是什么样的证明标准？从有文字记载以来，中国古代或是其他国家，他是怎样判断一个案件的？而我在学法制史的时候，包括有些教科书上讲诉讼制度史的时候，谈
4、到了原始社会、奴隶制社会有神明裁判制度，后来的法定证据制度，到后来发展到资本主义社会的自由心证，到社会主义社会的实事求是，和我们现在的一些证据制度。那么到底是不是这样？我对这一方面比较感兴趣。对历史的探讨对于学术研究是非常有意义的，一个著名的经学大师皮希瑞老先生在经学历史上开宗明义地谈了一句话，对我们从事某个制度史的探讨是非常有意义的，他说：“凡学，必须考取源流，只有考取源流才能通古今之变，才能别当今制度之得失。”对源流的探讨，对通古今之变，对当今制度之得失是非常有意义的。所以我今天给大家作了这样一个茶座，主题呢就中国古代事实探知模式给大家谈一谈。 那么这个茶座我想分三部分来讲，第一部分谈一下
5、奏谳书所反映的先秦和秦汉的断案原则。这个奏谳书是一个判例集，是1983年在湖北江陵县张家山汉墓出土的古代一部重要的法律文献，其中记载的主要是春秋到西汉初期的22个案例。这个“谳”就是“疑”的意思。奏谳书就是下级官吏判的某些案件，如果自己在定罪、量刑各方面拿不准的时候，向上级的机关汇报请示，由上级机关作出决定，然后下级机关来执行的这样一种，相当于我们现在案件中的请示制度。那么奏谳书就是这一部分疑难案件上报以后，上级机关经过决定以后的这样22个案例，非常珍贵的，完整的案例。这些案例我把它分为四个部分来讲，按照我们诉讼制度来讲，一部分是侦察阶段的案例；第二部分是初审阶段的案例，也就是一审阶段；第三部
6、分是复审案例；第四部分就是再审案例。那么我想通过这样一个先秦和秦汉时期的也就是封建社会时期的探究，是不是像我们法制史上讲的是法定证据制度。或者从这22个案例所反映的侦查、初审、再审、复审，对事实的认定方面与今天我们判案在证明模式，在思考方面，在某些方面有什么样的不同，或有什么样的相同点。通过这样我们来找出一点规律，从古到今我们应该奉行一个什么样的案件处理模式，或者我们处理案件的时候应该抱着一种什么样的心态、态度来对待它。第一个来讲侦讯案例，侦讯案例有两个，非常有意思的。第一个案例是发生在秦王政六年，也就是公元前241年，秦始皇还没有统一中国，统一中国是在秦王政二十六年，也就是公元前221年。这
7、个案例是发生在咸阳，时间大概是6月份，如果按农历计算，6月份就是天气很热的时候，农忙季节，大概在夏收秋种的季节，非常忙碌的季节。有一天，咸阳市的一个市民垮了一个篮子，里面装了有一千二百钱，“簦 ” 就是那个竹篮嘛，回家走在一个巷道上，后面突然有个人突然重重地在她头上击打了一下，她当时就扑到在地，醒来以后发现自己的钱没有了。一个女子发现后就报案，之后就有个官吏就到现场了，首先对现场进行勘验，发现这个受害女子婢后背扎了一把刀，地面上留下一个半尺的荆券，当时购买生活用品的市面上的一种，就像后来我们的布票一样，就半张。司法官吏到现场以后发现的有价值的证据就是一把刀还有一个荆券，这个刀呢，一看有个缺口，
8、那个环上有个缺口，就这么多证据。那么这个案子发生了以后，狱史接到案件就开始询问，首先询问受害人，女子婢，“你走路的时候看到后面有人跟你没有，什么样的？”她说当时垮了一个竹篮子很响，叽哩咣当地响，她没有听到后面有人的声音，但是她感觉到击打的力量很重，像是一个男子。这是询问受害人得到的第一点消息。第二点消息就是“你有没有仇人？有没有对你实施报复杀害的人？”，她说没有。再一个就是询问邻居有没有看见，也没有，因为当时是夏收秋种的季节，很多人都忙于农务，没有人发现。后来扩大范围，看街道周围有没有游手好闲的，有没有曾经犯过罪的，有不良历史的人，都没有。头一个狱史经过了侦查，摸底排查，这个案件没有结果，就进
9、行不下去了。后来就换了另外一个狱史，进一步的扩大范围，整个咸阳市他能够找到的外来人口，或者曾经有过小偷小摸的行为的，到处去摸底排查。有一天，突然有一个集市上的女子向第二个承办案件的狱史报告，说有一个姓武的走士，就是游手好闲的人，说看见他这几天晚上都站在那个旗子下面，似乎心里有什么事情。就得到这样一个重要线索，狱史就把这个姓武的游荡之士抓起来了，询问他是不是参与了这次作案，他说没有。但是他提供了一个重要的信息就是公士孔，“公士”就是自由民的意思，这个公士孔喜欢带佩刀，原来经常看到他的佩刀，这几天他腰间没有佩刀了。第二个狱史就赶紧把这个公土孔抓起来询问，他矢口否认曾经用过佩刀，说自己从来没有佩戴过
10、刀，后来有进一步的扩大范围。悬赏如果有知情不报的，如果能提供信息的就给一定得奖赏。后来就有一个人，就是一个婢女，给狱吏提供一个刀鞘 说这个刀鞘是公孙孔送给他的，他还是不承认。但这个时候还是没有动用刑罚，后来，御史（办案人员）就把这个刀鞘和刀，进行比对发现正好吻合，并且有一个刀环切口在刀口上还有一个绿颜色的东西，像铜一样的。就说明这个刀鞘和刀是统一，最后没办法，承认自己作案的事实。那么从这一个案例，这个奏谳书总共用了1400个字来记录了一个案子，从案发到侦破。从这个例子我看他这个侦破工作有这样几点：他首先调查办案的受害人，第二，对犯罪分子遗留的物品进行勘察。同时呢，对居住在案发现场的人们进行询问
11、。他按照这样一个顺序，同时案发现场她做了这么多。案发之后还有一个问题，视察。这个真卷，发现是伪造的，没有查到，那么还有摸底排队。那么从这样一个案例上看我觉得今天学法律的，我本科也是学法学的，我们开了一个刑事侦查学。我感觉到，这个侦查 跟我学到的侦查学一模一样：有摸底、勘验等方面，那么现跟在基本上没什么区别。还有一个案例，春秋的时期的一个案例，大概意思是。发生在春秋那个国家按照法律给国君进食必须是干净的，厨子做饭不卫生就要判死刑。但是有一天，同时出现了两件事情：厨子给国君做的饭中端上来的时候发现一个三寸长的头发、婢女给国君夫人对的粥中有一个半寸的草。这就是：进食不简。就是给国君端得饭菜不干净，应
12、该治罪。国王和夫人非常生气，就把事情交给御史办案。回来查明厨子没有罪，婢女应该给她买一身衣服，国王听完这个处理以后很生气，就说应该判死罪。但是御史说，就说烤肉吧，烤肉发现考的非常好，厨师的刀呢很锋利 菜板很好，有长头发是不存在的；二看烤肉的炉子，非常旺盛、非常干净，当时 是夏天，很热，端得肉热气腾腾的，两个侍女在旁边用扇子扇，国王的头发被扇进肉里。国王不信，当时实验就有两根头发掉进肉里。就看婢女的房间，这个房间非常破，草席都破了，婢女穿的衣服都破了在睡觉的时候身上沾上了很多草，在吃饭时有婢女在旁边扇扇子所以草就掉进粥里面了。御史说这些给国王服务的婢女应该穿上新衣服，这样子体面，也符合国君婢女的
13、身份。所以这个给国君服务的婢女应该赐给她新衣服，说明这个破案用到了推理。同时用到了现场实验。那么这是春秋的时候，他们办案的智慧跟今天没什么区别。这是两个侦查案件。初审案例我们现在来说都是一审案件，我们从奏谳书上看，22个案例中间有七个案例是初审案例，有一个共同的特点。首先告诉，第二被告人的供述和陈述，第三证人证词，第四，被审问人的回应和辩解、审判官对案件事实的认定。基本是这样的样子。我们可以举一个案例是汉朝刘邦时期的，蛮夷的一个男子叫木有 去屯边，让他去服役结果跑了，他的一个同行久把他给抓回来送到了县衙，要求治罪。就这样一个案例，首先说，男子久把木有押回，但是没有到屯边的时候地点就逃跑，县委就
14、是相当于现在的县武装部长，有点管军事的味道，发派他去屯边，没到目的地就逃跑了。其它的就跟木有的辩解一个，这个是被告人的辩解。然后就是证人证词，涉及到一个县委叫药，药说南郡的郡守发布了一个命令：没有说少数民族，交钱就可以不去屯边，这是一个证人的辩解。法官就问被告人木有，他说就是少数民族交了谣税、赋税就可以免屯边，可以征发他去屯边。即使这个县委药派发的不当，既然县委已经签发了派发令，你也不应该中途逃亡，那么你中途逃亡的怎么解释呢？我们村有一个军长，他交了钱就可以不用去屯边 我们交了钱还有去屯边，当官的交了钱可以不去，我们交了钱还要去。他作了这样一个询问，那么这里面没有进行解释。后来法官进行审理讯问
15、，就是进行第二次询问，最后做出了一个判决。 这是一个复审的有关案例。下面是一个二审案件，秦汉和先秦的诉讼制度中不像当代有一审、二审这么严格的区分，但是一审、再审是有的，二审基本上法律是不明确的，但是汉代为了体现慎刑原则每年春秋两季，中央派御史、道等层层监控，进行复查案例，有的是针对已生效案件、有的是对未生效案件进行复审。复审案例有二，其一是，淮阳郡守到一个监狱复查案件时发现一个情况，囚道甲的一个申诉状，但囚道甲并未带脚镣手铐，审理后发现这是一个栽赃陷害的情况，经过审查，他是怎么被关押的呢？囚道甲跟御史武出行的时候，御史武突然失踪，怀疑囚道甲杀害了武因而将其收监，后经查明武被他人授意杀害，因为武一次在仪式上举行求雨，武顶撞了主持人信，后信授意他人将武杀害，后来囚道甲被洗冤释放。下面是一个再审案件，我们现在再审难，看古代再审与现代再审的异同。本例子是：黥城旦讲申请再审案。再审案件在古代叫乞鞫，乞鞫案例分为以下几个部分：申请人的再审请求；原案记载的情况；复查情况；复审人员对案件事实认定的情况；对复审案件的判决。那么这个案件记录的非常完整，首先是申请人再审的情况。讲原来是一个乐人，乐人就是我们现在所说的唱歌的，或者是
