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1、制度如何引导人对不年检公司执照被吊销问题的法经济学分析应飞虎 深圳大学法学院 副教授上传时间:2007-9-12 公司因违法行为而被吊销营业执照和因不参加年检而被吊销营业执照有着相当的差异，目前的制度对后者采取了一种想当然的、过于简单化的处理方式，它没有实质性地、有效地改变相关主体的利益结构。因此应该进行制度变迁，降低公司注销的成本，提高公司被吊销的代价，使制度能够有效地引导人的行为，从而以最低代价实现其应有的规范功能。 根据法律规定，公司不参与年检会被吊销营业执照。实践中每年有大量公司被吊销执照，由此产生了较多的弊端。本文研究的问题是，为什么每年都会有如此众多的公司需要被吊销执照？为什么这些
2、被吊销执照的公司不选择正常的终止方式？现行的制度是一个治标不治本的制度？制度能否引导人实现其预期目的？如何通过制度变迁引导公司或主动参与年检，或主动申请注销，以消除众多公司被吊销执照而产生的负面效应？ 一、相关法律现状及所产生的困境 （一）有关公司不参与年检被吊销营业执照的具体规定 1994年由国务院发布的公司登记管理条例第68条规定，公司不按规定接受年度检查的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检查；逾期仍不接受年度检查的，吊销营业执照。1988年由国务院发布的企业法人登记管理条例第10条规定，企业法人不按照规定办理注销登记或者不按照规定报送年检报告书办理年检的，
3、登记主管机关可以根据情况给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销企业法人营业执照的处罚。1996年国家工商局发布的企业年度检验办法第19条规定，企业未参加年检不得继续从事经营活动。登记主管机关对年检截止日期前未参加年检的企业法人进行公告。自公告发布之日起，30日内仍未申报年检的，吊销营业执照。 （二）该制度实施后所产生的问题分析 公司是市场经济的最基本主体，它们应该依法“出生”，也应该依法“死去”，那种作为主体的公司在法律上“半死不活”的状态会给市场体制带来弊端。上述不参与年检就被吊销执照的制度实施后，众多公司被吊销营业执照，且不被清算，其营业执照和印章等证明公司主体资格的文件和证章
4、也无法收回。这既对已然和未然的债权人的保护产生障碍，还会给市场带来过多的不确定性，导致市场的运营成本增加，最终既降低市场效率，又损害市场的安全机制。 1.已然债权人保护的障碍。由于被吊销的公司众多，而公司清算又是一个相当复杂而费时的工作，工商部门没有能力做这项工作，其原因有二，其一，工商部门没有足够的人力，其二，工商部门没有足够的信息。因为在这些被吊销的公司中，绝大部分公司的经营场所、其法定代表人、股东是很难找到的，所以即使工商部门有足够的人力来做这项工作，也会因为信息上的问题而不能成就。虽然根据规定，在被吊销的单位中，依公司法设立的公司，其债权债务由股东组织清算组清算；非公司企业法人的债权债
5、务由主办单位、投资人或清算组织负责清算。这个规定似乎使清算有了着落，但众多被吊销公司多年不参与年检也有他们自己的考虑。大部分被吊销执照的单位是故意逃避年检，其中有的是经营不景气自行倒闭后，嫌办理注销手续麻烦；有的是为了逃避债务、应纳税款；有的可能参与了经济诈骗及一些非法经营活动。所以较多的被吊销公司基于自己利益的考虑在吊销之前本来就不打算进行清算。因此众多公司被吊销营业执照而不进行清算的现象也就在所难免。这在实践中会产生重大弊端，即不利于保护善意的债权人的利益，当债权人欲就其债权寻求司法保护之时，就会因主体资格问题而不能成就，因为被告不可能是被吊销的公司，公司在法律上已不存在，也不可能是被吊销
6、公司的股东，因为公司股东承担的是有限责任，公司的债务在一般情况下不可能由其股东来承担。所以导致债权人因不能找到合格的被告而实现其债权。最高人民法院曾经对此作出了一个司法解释，认为公司被吊销营业执照只是一种行政处罚，这种行政处罚不应该影响到公司及其股东的民事责任的承担，所以原公司的民事责任可以由其投资者来承担。我们认为，在现行的公司法律制度框架下，这是一种最好的解决办法。但这种实用主义的作法与公司法理论明显不符，会引起公司法理论的混乱。本文的研究主要在于制度如何通过引导把失踪公司的数量降低到社会可以接受的最低限度，而不在于如何更好地确定诉讼主体的问题，故在此对其不予详述。 2.未然债权人保护的障
7、碍。吊销营业执照是对不参与年检企业的行政处罚，但对这类失踪的企业来说，并不必然遵守处罚决定，工商部门因此很难收缴营业执照和印章。如2000年山东省某县吊销了377家企业的营业执照，工商部门收回22家企业的营业执照和98个印章，只占吊销企业的17。未被收回的执照和印章往往会成为经济纠纷的源泉，虽然工商部门吊销执照需要进行公告，公告也具有法律效力，但这种公告一般只在当地报纸上刊登，相关信息的传递一方面在区域上过窄，另一方面在时间上也过短，所以往往导致绝大部分的市场主体不知情。在信息不对称的情形之下，这类已经失效的真的执照和印章使诈骗的猖獗成为可能，从而损害潜在的债权人利益。 3.给市场增加过多的不
8、确定性，从而增加市场主体的防御性支出。这种“只在形式上被宣告死亡但没有料理后事”的公司的大量存在，犹如恐怖分子的存在会增加民众的安全防御支出一样，会诱发市场各主体防御成本的急剧提升，从而减少交易数量，增加交易成本，降低交易效率。就整个市场的运行来说，这类公司的存在会增加公司之间在进行交易时的不信任感，从而增加交易支出。这对好的公司主体而言，会增加其自我证明责任，即要证明自己是真的公司而非已被吊销营业执照的公司；对交易对方而言，也会增加其认定对方主体资格的责任，如一般情况下，只需检查交易对方的营业执照，而在这种不确定性过多的情形之下，该公司就必须去工商部门查询其交易对方的公司资格，从而既增加其交
9、易成本，又有可能使其丧失应有的交易机会。 （三）对该制度缺陷及克服路径的初步分析 公司被吊销营业执照都是其自己作出选择的结果。如公司选择虚假出资进行登记是因为其认为该违法行为的收入会大于预期违法成本；公司不参与年检而等待被吊销执照或对吊销持放任态度也是因为被吊销比主动注销对其更有利。制度的目的因此在于通过利益引导使公司作出遵循制度的选择。但因违法行为而被吊销营业执照和因不年检而被吊销营业执照有着相当的区别。因违法行为而被吊销营业执照的处罚对工商部门而言有着良好的信息前提，工商部门正是了解了公司的违法行为后才对其作出处罚决定的，所以，这种处罚的执行及处罚后续事务（如清算、收缴执照和印章等）的办理
10、都可以在工商部门的掌握之下完成；而因不年检被吊销执照的处罚对工商部门而言则没有完成处罚后续事务的信息前提，因为处罚的对象本身处于失踪状态，这类公司实质上已经处于工商部门的掌管之外。所以，虽然对两种不同的情况都可以作出吊销营业执照的处罚决定，但具体的制度应该有所区别。现行的法律对因不年检而被吊销营业执照的制度安排显得过于简单化、过于理想化。目前大量公司不参与年检的现象，与现行法律有着密切的关联。我们认为，如果有合理的制度，不参加年检的公司数量会大大减少。公司如果在正常经营，则当然不希望被吊销营业执照；只有在公司已经停业或基本停业，而营业执照被吊销又对其不会产生不良后果的情形之下，公司才会对营业执
11、照被吊销持放任的态度，而这正是现行制度使其作出的最佳选择。因此解决这些问题还得从公司法本身着手，通过制度变迁完善公司法，使这类目前被大量吊销执照的公司根据不同情况分别作出以下三种选择，其一，促使公司主动参与年检；其二，促使公司经营者自行申请公司注销。其三，促使投资者合法成立公司并合法经营，使之在年检时能够轻易地准备年检资料。但如何促使公司经营者及投资者主动作出这种选择？这是相当值得研究的事，这首先需要我们对人和制度作出综合的深入分析。 二、对人和制度的法经济学分析 （一）经济人与行为选择 目前不同的学科对人展开不同视角的研究，因而产生了诸如经济人理论、道德人理论、社会人理论、政治人理论等。我们
12、无力评价这些理论的是是非非，但有一点可以正确地指出，经济人而非道德人理论是法律的逻辑起点。经济人是指时时追求自身利益最大化的人，它虽是一种理论抽象，但它是对现有生产力条件下人性的最普遍反映，在经济领域，人的这种特性表现得更加明显。经济人对利益的追求本身就是正常的，天经地义的，但对利益的极端追求则需要法律所禁止的，法律的目的正是在于禁止经济人进行损人利己的利益追求，确认和保护经济人追求利益的权利。法律与经济人理论之间的关联由此可见，所以经济人理论是我们研究法律绩效的切入点之一。经济人理论表明，人既是规范遵循者，也是理性最大化者。经济人时时刻刻会对遵循制度的收益和不遵循制度的收益进行比较，如果不遵
13、循制度的收益明显大于遵循制度的收益，则该行为人有更大的可能做出不遵循该制度的理性选择。人的这种特性使我们必须分析需要人遵循的制度对人的成本与收益的影响。 （二）对法律的遵循成本和不遵循成本的分析 法律的成本主要包括形成法律的成本、实施法律的成本和遵循法律的成本等。形成法律的成本是影响法律是否能形成的因素之一；实施法律的成本是决定法律是否得到有效实施的因素之一；而遵循法律的成本则是决定法律是否被民众选择遵循的主要因素之一。法律的形成成本的承受者主要是公权机关，而法律的遵循成本的承受主体则主要是受法律规制的民众。法律的遵循成本具体包括遵循者的机会成本和程序成本，其中程序成本的大小一般由法律自身所决
14、定，而机会成本的大小则因每个人情况的不同而不同，但法律也能对其产生影响， 以我国古代的徭役制度为例，如果政府把征发徭役的时间定在农民的收割时节，则农民不遵循该制度的可能性相对就会大些，而有大量庄稼待收割的农民比只有少量庄稼待收割的农民具有更大的可能性不遵循该制度。当然，实践中是否遵循该制度还会受到其它因素的影响。上述两种成本在不同规范中的构成也是不同的，对禁止性规范的遵循主要涉及到机会成本，而对命令性规范的遵循则不仅涉及到遵循者的机会成本，还涉及到遵循者积极行为的程序成本。 经济人不遵循法律同样会存在成本。这种成本包括行为成本和法定成本，其中，行为成本是指经济人以积极行为不遵循法律时在资源和时
15、间方面的支出，这种成本只有对违反禁止性规范者具有分析的意义，因为对以消极的不作为而不遵循法律者而言，这种成本根本不会发生；法律成本是指法律外在地给予不遵循法律者的一种成本，这种成本主要由法律责任的形式加以体现。通过法律责任的设定增加行为人不遵循法律的成本。研究这种法定成本时，需要关注三点，其一，不同的人对法定成本的估价会不同。与穷人相比，富人对同样额度的罚款的估价会低一些；公众人物对涉及名誉的法律责任会比非公众人物作出更高的估价。其二，法定成本并不是一种必然成本，而只是一种或然成本。虽然我们一直认为“天网恢恢，疏而不漏”，但这只是我们的一种美好愿望，总有一些违法行为不能被“天网”网住，亦即，违
16、法行为与法律责任的实际承受之间并不存在一种百分之百的关联，受制于各种因素，总是有一定数量的违法行为得不到法律的惩处，这就使法定成本变成一种或然成本。这种成本的或然性对潜在的不遵循者而言有两种不同的影响，持有侥幸心理的人有可能会把这种或然成本排除出不遵循法律时的成本范围，从而使其主观认定的不遵循成本大大降低；对纯粹的经济人而言，他们在进行行为选择时，会把这种或然成本转换成一种预期成本，这种预期成本在量上是法定违法成本与违法行为被查处的概率之间的乘积，所以如果违法行为被查处的概率越低，则预期的违法成本就越低。法律的有效实施能提高违法行为被查处的概率，从而降低违法成本的或然性，进而提高违法者的预期违法成本。其三，对不遵循法律者而言，还有可能会承受因法律责任的存在而产生的一些成本。如恐惧成本和机会成本，前者指因害怕被“天网”网住而产生的精神上
