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1、以先进文化促进品牌战略的发展摘要新经济时代的企业面临的办法第2条和第5条的规定，商品房预售是指房地产开发经营企业将符合默国家规定条件的、正在建设民中的房屋先出售给买受人，萌由买受人支付定金或者房价款的行为。但是，由于预售蠹商品房尚未形成特定的不动缬产财产，买受人在履行买卖桫合同后在实际上并不能必然鹤取得预售商品房的所有权及钅其占用范围内的土地使用权裴，因此，买受人对预售商品进房只是根据买卖合同享有取苌得其财产所有权及其占用范庞围内的土地使用权的期待权倘。房地产开发经营是一种资逻金密集型经营，加之房地产笸开发经营企业在与买受人关适系中的优势地位，以及担保法第91条关于定金数额“不得超过主合同标的
2、额涓的百分之二十”的限制，在稿商品房预售实践中，作为消溷费者的买受人往往在取得权碡属证书之前甚至房屋竣工之裕前已经支付了绝大部分乃至髅全部房价款。但是，买受人闾的权利有时却因法律规定上愠的不足，受到了严重侵害却编难以得到切实有效的保障和麝救济。一、已经设定土地踵使用权抵押的土地上开发的鞣商品房或者设定在建工程抵妣押的未完工商品房是否可以批预售？如果可以，如何解决抵押权人和买受人之间的权酶利冲突？为了筹集资金，擒房地产开发经营企业在向金瘳融机构借款时，往往以土地黟使用权或者在建工程作为抵啃押物。根据城市房地产管锂理法第47条第2款和澄担保法第34条第1款第殛3项的规定，是允许以土地蛳使用权作为抵
3、押物的。对在恨已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房，无论气是城市房地产管理法还悬是具体的行政法规城市房圣地产开发经营管理条例、舫行政规章城市商品房预售尼管理办法都没有关于禁止预售的规定，只是规定商品房预售人应当在商品房预售初合同签订之日起30日内持派商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案驿手续。关于在建工程，城剑市房地产抵押管理办法规界定在建工程可以用作抵押物蚤，其第3条第5款规定，“胲在建工程抵押，是指抵押人透为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占修有的方式抵押给贷款银行作擎为偿还贷款履行担保的
4、行为入。”并且没有关于禁止房地产开发经营企业对已经办理缨在建工程抵押手续的在建工蕴程申请办理商品房预售许可证的规定。而且在实践中，邛房地产管理部门在这种情况冕下也都为房地产开发经营企业办理了商品房预售许可证巾。在买受人与房地产开发经营企业签订预售商品房买卖合同并支付了绝大部分乃至全部房价款之后，但取得房纬屋所有权证和土地使用权证骠之前，如果因房地产开发经愍营企业没有及时履行借款合瘙同中的还款义务，债权人行箍使抵押权，则买受人享有的神取得预售商品房所有权和土谂地使用权的期待权，也就不复存在。如果房地产开发经营企业的经营状况已经发展到这种地步，买受人要收回炭已经支付的房价款，实际上狁已基本没有可能
5、。为了防止郓因商品房预售后交房时间过埔长、不确定因素多而大量发败生的买受人风险大、权利受侵害情况多的问题，保障买捎受人的消费者权益，有些省蝴市已经将房地产开发经营企瞠业申请办理商品房预售许可的条件提高。如从今年1月哓1日起，上海市和广东省将姝申请商品房预售许可的工程进度标准规定为：七层以下商品房项目，应完成基础工程并施工至主体结构封顶；八层以上商品房项目，应完旰成基础工程并施工至主体结掰构23以上；这就意味着，房地产开发经营企业必须敬在完成总投资额的约50%氧后，才能进行商品房预售。澍但是，这并不能有效或者比闸较根本地解决问题。平衡借款合同债权人和预售商品房买受人之间的这种权利或者利益冲突，考
6、虑现行的法匣律规定和确定解决问题的价散值取向是必须的。从现行法锪律规定上分析，担保法赏第49条第1款规定：“抵哌押期间，抵押人转让已办理痈登记的抵押物的，应当通知秋抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人咕未通知抵押权人或者未告知轻受让人的，转让行为无效。”第2款规定：“抵押人转渖让抵押物所得的价款，应当亭向抵押权人提前清偿所担保低的债权或者向与抵押权人约禅定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。裤”城市房地产管理法第鲂44条第2款规定：“商品宪房预售人应当按照国家有关阀规定将预售合同报县级以上内人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案喝。”城市
7、商品房预售管理办法第10条第1款规定：“预售人应当在签约之日菽起30日内持商品房预售合缛同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门咤办理登记备案手续。”城琦市房地产抵押管理办法第37条第2款规定：“经抵偃押权人同意，抵押房地产可影以转让或者出租。”另外，国家工商行政管理局和国家怜建设部2000年制定的GF-2000-0171商品房买卖合同第12条越规定：“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权坠债务纠纷。”第23条规定吮：“甲方保证在交接时该商姚品房没有产权纠纷和财务纠塬纷，保证在交接时已清除该蚌商品房原由甲方设定的抵押郧权。”-着重号系作者所加。）可以看出，立法的价值取向在于侧重保护
8、买受人的知利益。但是，由于法律规定上的“应当”并不等于社会畋现实中的“必然”，这些规塬定就存在一些严重的问题。第一，在土地使用权或者在建工程已经抵押的情况下，讲作为出卖人的房地产开发企决业，是难以在实质上保证预嫫售商品房没有产权纠纷和债处权债务纠纷的。第二，商品涑房预售人应当在商品房预售罘合同签订之日起30日内持商品房预售合同向县级以上愕人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案亩手续的行为具有什么样的法愁律效力？如果商品房预售人损没有履行办理登记备案的义务，买受人又能得到什么样罘的法律保护？第三，如果房地产开发经营企业通知抵押刺权人并告知买受人土地使用踝权或者在建工程已经抵押的兀情况，
9、买受人的权利又如何鄹保护？从价值取向而言，作灶为消费者的买受人，其利益应当得到优先的保护。那么漾，现行的法律规定就需要予茹以完善，或通过国家的行政干预使买受人的利益得到切实有效的保障。笔者建议完善有关法律规定如下：已经设定土地使用权抵押的土地萃上开发的商品房或者已经设睢定在建工程抵押的商品房可蔌以预售，但房地产管理部门蟋应当要求房地产开发经营企业提交经土地管理部门或者龛房地产管理部门盖章确认有挎效的、抵押权人关于商品房薹预售合同一旦签订其抵押权自行消灭的声明。这样规定笙并不一定会损害抵押权人的殒利益，因为完全可以通过买受人预购商品房抵押贷款或者约定房价款支付的方法，菟使抵押权人的债权得到有效的
10、保障。二、房地产开发矽经营企业与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院能否诖对已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属友证书的预售商品房予以查封献或者执行。一般而言，房蛉地产开发经营企业与第三人螽发生债权债务纠纷时，人民溪法院对房地产开发经营企业獭享有所有权的财产或者具有术财产权利的权利都可以予以锲查封或者执行，除非这种财憾产或者权利上已经设定了担蒙保权且其数额不大于担保的妾债权数额。由于房屋所有权和土地使用权的转移以政府藐或其职能部门办理登记手续疽为要件，而已经签订商品房嵋预售合同的、但买受人尚未恨取得权属证书的预售商品房让的财产权利仍归房地产开发挣经营企业享有，则依现行法窿律规定，人民法
11、院当然有权算对之予以查封或者执行，而隘不必顾及买受人的利益。一旦预售商品房被人民法院执徘行，买受人的权利只是要求纤房地产开发经营企业退还已靛经支付的房价款和支付违约金或者赔偿损失，不能提出瞟执行异议，其权利的实现是恩缺乏切实保障的。显而易见，这对买受人而言，极不公蹭平。“现代民法是建立在市暄场经济的基础之上，市场经牿济的其中一个原则是公平公骱正。要实现这个原则，必须呢对社会成员中处于劣势的人和特殊利益进行特殊的照顾卖和保护”。从保护消费者利肿益、推行住房体制改革、维护社会秩序稳定的公共利益怦的角度出发，笔者建议在法蛋律上规定买受人对预售商品琰房及其占用范围内的土地使铂用权的法定抵押权。具体可毫
12、规定为：预售商品房合同一诺旦签订，买受人即自行具有药对预售商品房及其占用范围螵内的土地使用权的抵押权；买受人按揭贷款的，在按揭掼贷款合同约定的期间内，抵酊押权由按揭权人享有。有人浯可能会对此提出这样的不同吸意见：在买受人没有支付全轴部房价款的情况下，损害了裒第三人的权利。其实，人民游法院完全可以通过协助执行鬓的方法，通知要求买受人将井未支付的房价款支付给第三淦人。三、关于承包人的优藿先受偿权与买受人的权利冲烽突问题的认识。在预售商衿品房工程建设过程中，如果讳房地产开发经营企业违反其苠与建设工程承包人之间的合兑同，没有按约定支付工程价磙款。这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间錾的冲突问题
13、。因为合同法酤第16章建设工程合同第286条规定：“发包人未剪按照约定支付价款的，承包使人可以催告发包人在合理期钊限内支付价款。发包人逾期调不支付的，除按照建设工程剥的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协箫议将该工程折价，也可以申北请人民法院将该工程依法拍辄卖。建设工程的价款就该工使程折价或者拍卖的价款优先溟受偿。”在关于这两种权利灞冲突问题的解决上，有两种嬷观点。第一种观点认为，由钰于预售商品房并非不宜折价啄和拍卖，根据这一规定，承蛘包人的优先受偿权的效力，优先于发包人房地产开发经增营企业的其他债权人的因享瓤有担保物权而产生的优先受偿权。“承包人所享有的工喏程价款债权的优先权，在所
14、钰有的基于该建设工程而产生千的担保物权中，居于最为优蒋先的地位。”第二种观点则剩认为，买受人的权利应当优僬先，“在以后的立法或司法念解释中有必要明确：只要发晗包人预售或实际出售房屋符疮合法律规定，手续齐全，承咄包人对已卖出的房屋不能再伦行使优先受偿权。”主要理蛘由是，“商品住宅楼，它往我往涉及到许多购买者的利益，如果不对承包人的优先受煽偿权加以限制，势必侵害大局量善意购买者的利益，影响馆社会的安定”。笔者赞同攘第一种观点，认为承包人工辎程价款的受偿权利应当得到悒优先的保护，买受人的权利傅不能对抗承包人的优先受偿权，且觉得第二种观点在权利冲突的价值衡量上存在不恭足。具体理由如下：第一，鲆从产生的
15、顺序上对两者之间吗的关系上进行分析。房地产葩开发经营企业进行商品房预售，其前提和基础都是基于号承包人的施工行为而已经建设到一定程度的部分或者全挡部完工工程。也就是说，没钗有因承包人的施工行为而已航经建设到一定程度的部分或馓者全部完工工程，商品房预筮售行为就不可能合法的实施耐。第二，从权利得以实现的荚保障上对两者之间的关系进坊行探讨。承包人的施工行为将使工程项目最终竣工，而竣工的工程项目才具有最大缗的经济价值。因此，承包人瑶的施工行为是预售商品房买躅受人权利能够实现的有力保匣障。如果不赋予建设工程承坤包人优先受偿权更为优先的粕位序地位，在发包人没有按撅照约定支付工程价款的情况润下，就会起到鼓励承
16、包人在建设工程竣工之前终止合同飒并行使优先受偿权的作用，艨从而出现半拉子工程、烂尾尺楼，造成社会财富的闲置和坑浪费，预售商品房买受人的唯权利更得不到保障。第三，嘹从比较法律所保护利益的轻裢重，进而对冲突的权利进行价值的比较衡量。合同法醚之所以赋予建设工程承包人的优先受偿权，除为了保领障承包人工程价款这一债权招的实现外，更重要的是为了保护建筑工人的工资收入。衢因为建设工程中凝结着工人蹯的劳动价值，工程价款中包含着工人的劳动力价格，它醚的取得是承包人能够支付工赂人工资的先决条件，故而应绋对工人的工资、雇工的报酬诌加以特殊保护。相对而言，泱买受人权利所体现的债权为洁一般性质的债权，即使在买涧受人享有笔者前边所建议的噬对在建工程的抵押权的情况搐下，其重要性要小于工资债魔权。通过比较，我们就不难完作出将建设工程承包人优先
