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1、中国司法治理制度的两个题目（上）“依法治国”已经成为目前举国上下的共叫。为 了实现这个目标，一个重要的方面即是构建一个公道的司法体系，使司法治理既富于效率，又有助于实现个案的公平和整个社会的正义1这也是本文所关心的题目。我国近代型的司法机构是西方影响的产物，它的建立距今尚不足一个世纪。在此期间，若干不同的因素影响了我们司法制度的形态和运作。举其荦荦大端，这类因素包括西方制度模式的传播和国人对这种模式的解读，40年代起开始在苏区产生影响的苏联社会主义司法观念，这两种同属西方却差别甚大的法律传统之间的冲突和局部融合，以及（可能这是最重要的）我们自己的政治文化传统和“司法”传统对于今天的制度建设潜伏
2、而更为深刻的制约。在一个历史悠久、文明发达的国度里，一种新兴的机构能否获得足够的资源支持，除了与这一机构满足社会现实需求的程度相关联外，也与历史传统中是否存在着有利于该机构确立其正当性的因素息息相关。我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对于整个社会事务进行统治的一部分内容2，在各个层次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种能够行使独立功能的司法体系的过程中所必须面对的最大障碍。另一方面，在现实生活中，机构之间职能的划分不明确，不同机构行使职权的方式很少差别，依据法律规定应该属于法院管辖的事务，法院却无法受理或拒尽受理，或相反，法院对于自己不该从事的事
3、务却颇有热情。缺乏传统资源支持以及司法机构自身扩张的正当性愿看与行为之间的紧张关系，使得我们的司法治理迟迟找不到一个稳定的路向。于是，制度建设便仿佛演出老戏三岔口，跌跌撞撞地摸索。出了题目，便头痛医头，脚痛医脚。对于这种状况的忧虑以及对可能的改革方案的探索构成了本文的主题。题目之一：法院何以成为法院固然由于传统和制度设计上的不同，各国法院的设置模式、治理方式、职权特征以及社会地位等方面都存在着种种差别，然而，从职能分工或权力分立的角度来看，我们国家在立法机构和行政机构之外再设置司法机构，究竟可以视为对于那种全能型衙门式政府结构的明确背离。司法权与立法以及行政权的分立不仅仅体现于结构设置方面，更
4、体现在它的职权内容、行为方式以及治理模式等诸方面的明显差异3。法院行使职能的最明显的特征是必须有纠纷的存在。也就是说，法院所能处理的只是纠纷。当然，这里的纠纷是在广义上使用的，既包括民事经济纠纷，也包括刑事案件，还包括公民与政府之间的权利争议（其中很多争议在我们这里被回类为行政案件）以及在更高层次上的宪法争议。有纠纷方有司法意味着社会中很多事务不属于法院的管辖范围。例如，采取积极的措施实施立法机构所颁行的法律便是行政机构的事务，对于违法犯罪加以侦查和追诉乃是*与公诉机关的职责，对于社会事务制定普遍的法律规则应属于立法机构以及受其委托制定规则的机构的权力范围。有纠纷方有司法也意味着对于法院制定规
5、则权力的限制，那就是，法院行使这一权力的过程不能脱离对具体案件的审理，否则，超越案件的审理过程而制定一般的法律规则便不免有侵夺立法权之嫌4。与上一个特征密切关联的另一个特征，是法院对于纠纷的处理不应该采取主动的方式。立法机构可以积极地推动某些领域立法的发展，行政机构应当主动地行为以完成立法所赋予的使命，但是，法院却只能以消极主义的方式行事。“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为。”西方这句古老的法律谚语所揭示的行为特征是与法院作为裁判机构的性质密切关联的。很显然，纠纷是法院存在的条件，而纠纷总是意味着两方或多方当事人之间的利益冲突，在当事人自己难以解决的情况下，寻求一个第三方作出权威的判定，从
6、而使纠纷得以解决5。这时，这个第三方对于纠纷所作出的裁判能否获得当事人的接受便成为一个关键题目。裁判者自身的素质-年资、声看、经验、知识等-是相当重要的因素，一定的强制力作为威慑也是不可缺少的。但是，要想使司法权得到持久的社会支持、司法机构公正和中立的社会形象却是更为重要的。公正和中立的基本条件之一是裁判者在当事人之间没有利益上的偏向。假如司法者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜伏的纠纷，势必将自己卷进当事人之间利益的冲突之中，难以保持公正的面目。司法权的消极性还体现于司法过程之中。法院只能在当事人诉求的范围内作出裁决；在调查案件事实、对质证人的过程中应当最大限度地发挥当事人
7、及其律师的作用；在民事诉讼过程中，当事人决定中止或撤销案件应当得到法院的许可6。法院行使职能的第三个特征是司法过程的公然性。从人类历史的长河来看，公然性并不总是一个与司法制度相伴随的特色，不过、就西方司法制度自中世纪以来的发展而言，基本的演进过程仍然可以说是一个公然化程度愈来愈高的历史。这个过程与*政制的发展有一定程度的联系，但是应当指出，司法程序的公然性更多地是司法制度自身的要求。作为纠纷处理者或仲裁者，富于效率地解决纠纷、平息争议是首先追求的目标。那些能够使纠纷得到最有效解决的方案是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案，而裁判者自己倒往往并不以为是公道的。而要获得令当事者心悦诚服的效果，司法者就
8、不应通过黑箱作业来确定司法的结果。争议双方把话说在明处，将证据摆在对方的眼前，无所偏私的裁判者根据这些双方亲眼目睹、亲耳聆听的证据对于案件作出判决，这种完全公然的程序总是有助于获得一个双方更轻易接受的结局。说到底，公然性无非是要创造一种客观性的氛围。埃尔曼指出：“当法院详查当事人提交的证据时，除非它展示一种客观性的氛围，它的决定将得不到尊重，而这种尊重对于有效地解决冲突来说是不可或缺的。”7现代司法制度的很多程序设计，例如民事诉讼中的证据开示制度，证据在法庭上展示和对质，双方当事人有得到听询的同等权利，法官不得在一方当事人不在场的情况下与另一方当事人接触等等，都是公然性原则的延伸。假如我们以上
9、述三个特征作为法院职能的基本要求，那么，我国的法院在这些方面尚存在着明显的差异。全能型衙门的传统对于我们建立独立司法制度的妨碍不仅体现在法院不能取得独立的地位，行使不受干预的职权，而且也表现在司法权行使过程中的行政化。早在人民共和国建立之初的1950年，权威观点便力图夸大人民的司法工作与一切从前的司法之间“本质上的不同”：“人民的司法机关和反人民的司法机关，无论在任务上、组织制度上、工作方法和作风上，都是迥然不同的。”8次年，人民日报又发表社论，对于人民法院的作风与职能进行了如下概括：人民法院的审判制度和工作作风，是便利群众、联系群众、依靠群众的，是为人民服务的。它决不单凭诉状、供词与辩论来进
10、行审判，而着重于实地的调查研究，了解案情的全部*和充分证据，然后才依法判决。因此，它经常根据各种不同案情的需要，而采取必要的就地审判、巡回审判、人民陪审等审判方式；果断废弃反动与落后的主观武断的审判方式。同时，与一切消极地等待诉讼和单纯惩罚等反动与落后的法院制度相反，我们的人民法院一向重视并采用各种方法，进行关于法纪的宣传教育工作。它不仅教育人民减少犯罪，减少纠纷；而且教育人民积极地参加新社会的建设，人民法院向来把关于司法的宣传教育工作，看作审判制度的一个重要的组成部分。进行法纪宣传教育的结果，将大大地进步广大人民群众的觉悟，使人民群众能够预防犯罪和纠纷的发生，因此也就使司法工作从被动引向主动
11、，从消极引向积极。这样的法院制度只有在新*主义的社会条件下才能够实现。这也是我们的人民法院在本质上的优越性的所在。9主导*所倡导的这种法院职能特色以及行使职权方式的官方定位又在1952年全国广泛开展的司法改革运动中被大大强化。“本质上的不同”演化为一种流行的思维方式，其必然结果便是，凡是被视为与“旧司法”相关联的制度要素均弃之如敝屣；群众路线、调查研究、积极主动地打击犯罪和处理纠纷以及通过司法权的行使在更广泛的层面上对于人民进行教育和改造等等，都成为法院基本的工作风格和目标。上述原则和实践的正当性至今还是确定的，很少受到质疑。例如，由最高人民法院主办的人民法院报表彰了这样的事例：长春市中院组织
12、的第三届春耕生产法律服务月活动近日在长春市两级法院全面展开，审判干部深进农业生产第一线，走访农民，宣传中心农村工作会议精神和有关法律，开展法律咨询，调查摸底，主动收案，调处纠纷，开展公然审判，重办破坏农村社会治安秩序的犯罪分子，促进了春耕生产，受到了农民和农村干部的欢迎。10除了这类超越司法权限、不以纠纷的存在为行使司法权的条件，从事各种非司法工作的大量事例之外，法院在诉讼的处理过程中，过于主动和积极地行使其权力，是我们司法制度运作的又一个特色。无论是刑事案件，还是民事案件，法院都可以不受诉讼当事人所提出主张的限制作出裁判；假如法院以为当事人所提出的证据不足以证实案件事实，可以主动地对于相关事
13、实开展调查，制作证据；法官与当事人之间的联系几乎缺乏任何形式的约束；法院判决的执行由法院自己而不是由行政机构来进行。更有甚者，法院不待当事人提起，主动要求当事人提起诉讼的事例在近年来的报章上也屡屡出现，而且还是作为正面范例加以表彰的：华容县法院的干警们一贯恪守“案子有了结，服务无止境”的宗旨，精益求精服务方式，在经济审判中既当“包公”，又当“红娘”县造纸厂多年来积累的债权涉及282家单位，总额达1500万元。资金严重短缺，使生产连年滑坡，变成了特困企业。今年初，法院主动上门揽案，抽调精干气力一头扎进该厂。干警们连续奋战100多个日昼夜夜，找遍了12个省市的200多个债务人，运用诉讼和非诉讼手段
14、收回债款462万元，使这个厂恢复了生机。县委书记听了该厂的汇报后激动地说，“这就是服务，这就是效益。”11回顾我国法院数十年来走过的历程，可以看到，我们的法院总是扮演着这种为不同时期不同的“中心工作”服务的角色。处在具体的社会环境之中，法院司法活动的导向自然不可能不受到特定时代流行价值和*天气的影响。但是，从建想法治国家的角度讲，法院究竟是解决纠纷的主导机构，它也完全应该通过司法活动而成为多元社会中富于影响力的机构。所谓影响力，无非是一种能够自主地与其他社会气力进行交涉的能力。交涉能力的增强当然未必可以保证法院积极地追求正义的目标，但缺乏这种能力的司法体系却注定无法得到充分的支持资源，无法有效
15、地调整社会关系，也难以通过司法和法律解释而发展法律和法学。另一方面，由于近代型的司法制度在我国创立未久，司法职员的职业化程度相当低，与职业化相关联的职业意识、行业规范、伦理准则以及行为方式均没有配套成型，在这种情况下，司法界难以用组织化的气力，依据司法职业的行为准则，通过行业本身应有的运作方式，富于成效地开展自己的活动。在这种职业分化不够成熟的情况下，当社会结构发生变动，多种主体在利益驱动下争夺有限资源的时候，混乱便不可避免了。我们看到，至少在最近的十多年间，我国法院积极司法的行为有了一种与以往不同的动因，那就是力求通过扩大管辖事务的范围，以主动积极的活动方式，力争自身地位的进步和利益的最大化
16、。而司法经费由各级地方人民代表大会确定、由同级政府机构的财政部分拨给的做法，更强化了这种利益冲动。“创收”成为各级法院院长最感头痛的困难，就从一个侧面解释了这种冲动的来由12。从更大的范围观察，近代以来的中国，由于身旁总有“列强”的反衬，富国强兵不可避免地被举国上下作为一个追求目标，于是便愈来愈成为一种中心动员型社会。在一定的社会条件下，靠中心权力动员各种资源实现富强不失为一种捷径，不过，人们在夸大中心动员的效率和上风的时候，往往忽视了它对于社会自组织能力的抑制，政治权力与道德权力相结合所可能导致的公民自由空间的压缩，以及社会应有的分工在这种动员的过程中所受到的损害。此外，由于缺乏不同利益之间的程序*涉，又失往了制度创新中的一个活跃因子。所有这些，对于市场经济体制的建立无疑是不利的。因此，我们今天所主张的法院履行职能的非行政化，用意便不仅仅在于法院或法官行为方式的改变。而实在是希看在建设社会主义市场经济的过程中，司法体系能够承
