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1、“被”的悲剧“挨了打还要谢恩”，以及“被自愿”、“被和买”、“被和籴”、“被和雇”这类历代延续、花样百出的悲剧，到底是个什么道理对于很多社会现象，我们未加留心时可能觉得司空见惯、不足为奇，但稍加诘问，或许就能察觉其背后隐含着重要的内容。从巴金的困惑谈起先看一个距今并不太久的例子：巴金回忆他父亲于清末任四川广元县知县时，每每喝令衙役对公堂下的小民打板子，一顿毒打之后接下来的场面是：被打的人就由差役牵了起来，给大老爷叩头，或者自己或者由差役代说：“给大老爷谢恩。”挨了打还要磕头谢恩，这个道理我许久都想不出来。我总觉得事情不应该是这样。(巴金自述第28页)“挨了打还要磕头谢恩”，而且谢恩者是像狗一样
2、由“差役牵了起来”，如此完全悖逆于常情的规矩为什么成了衙门里铁打不动的“司法程序”?这个曾让巴金久久困惑的问题，我们能够从法理学的角度予以说明吗?再者，这样的法律程序究竟是偶然的孤例，还是普遍的定规?如果情况是后者，那么这种普遍性所展示的究竟是怎样一种法理逻辑呢?法理逻辑“倒置可笑”到了什么程度再看更早的例子：中唐时的白居易写过一篇论和籴疏，陈述当时普遍施行的“和籴”(即官府派购)制度害民之甚。将其文言原文译成现在大家容易理解的白话，内容是这样：照字面看，“籴”是买进谷物的意思，“和”是贸易双方公平议价、自愿买卖的意思，所以既然名为“和籴”，那么理所当然应该由官府出资，百姓出粮，双方协商定价，
3、然后交易。但现在的情况却成了：由衙门将派购粮食的数量、时限等等明令民户、酷法催逼，百姓们稍有迟缓，就要惨遭拘捕和鞭打。所以“和籴”的强横，远甚于官府强加在百姓头上的赋税，它虽然顶着“和”的名义，实际上却是害民的一大弊政。那么在“被和籴”的过程中，百姓要承受多大赔损呢?以11世纪中期北宋朝廷用“和籴”等名义，强迫百姓为河东路(山西长城附近)边防戍地缴纳粮草为例，欧阳修乞减放逃户和籴札子中对此记述得很详细：百姓每于边上纳米一斗，用钱三百文，而官支价钱三十，内=十折得朽恶下色茶；草价大约类此。遂致百姓贫困逃移百姓“被和籴”而缴纳一斗米要支出300文，但只能领得30文的“官价”，而且其中还要被强迫支出
4、20文向官府购买“朽恶”不堪的货物。可见在两次自愿成交的名义下，百姓们至少要承受几十倍的损失。而上述逻辑其实是朝廷立法和衙门行政的常例。比如南宋时，“和买”、“折帛”是国家法定重要税种之一。这种“和”是怎么实现的呢?原来当初与北方的频繁战事使得纺织品价格大涨，朝廷无力支付巨额的军需帛款，于是将这项沉重的负担强行派给百姓。开始，“折帛”是由官府出资摊派，由民户买帛缴纳，按照惯例，这一定是官府出很少“官价”而所得之物的市价很高。出资派购一段时间以后，事情更变成：官府不再出一文钱而让百姓自己出资照例缴帛；再到后来，更干脆将帛折价，逼追百姓按照官府定出的价格而缴纳货币税了。由于横加在百姓头上这一次比一
5、次更深的被迫，其逻辑太过荒诞，所以著名制度史学家马端临曾感叹：设立“和买”、“折帛”等等冠冕堂皇的搜刮名目、并使其成为国家主要税种，这在法理上实在“倒置可笑”!(详见文献通考卷二十)百姓在棍棒之下的“被自愿”从巴金的久久疑惑和上述例子中可以看到，具体司法和行政行为背后的“这个道理”是更值得思忖的东西，而如此逻辑的极端违反人性却又强势无比、恒久通行，则使其更有追究的必要。再举个类似的例子：金代诗人李节讽刺当时统治者不仅逼迫百姓提供赋役和服军役，更强制他们把自己这种与生俱来就被胁迫的状态说成是心甘情愿。据元代大学者元好问编纂的中州集第七卷记载，李节当面告诉金哀宗(12241232年在位)，只要读了
6、自己的诗句，就能明白社会事理是何等颠倒悖谬，因为诗中有两句概括得实在精彩：头打出和籴米，丁口签来自愿军!第一句诗中所说的“头”，就是衙役们对小民行刑用的棍棒，所以这句诗的意思是：因为百姓们头上顶着衙役打人的大棍子，于是他们与衙门之间的粮食买卖乃是互商价格的“情愿交易”(“和籴”)!第二句诗中的“丁口签来”，指的是中国皇权时代强制性的“编户齐民”制度，这个制度规定：每个成年子民(“丁口”)在丧失劳动能力之前，都必须始终承担官府强派在他头上的某种差役，否则就是犯了“脱籍”、“逃户”的重罪。他本人和全家都要因此遭受法律严惩。所以这句诗的意思是：百姓们生来就身处“违反编户制度，则全家即刻获重罪”的悬剑
7、之下，于是他们承受衙门征派的残酷军役和赋税，都是“自愿”的!笔者在经济史札记?一则小故事背后的大问题(本刊2009年第7期)中曾说明，为什么在我们熟悉的环境和传统中，价格往往不能由市场、而只能由“官”来决定，由此使得“官价”成为大家浑然不以为非的通俗经济学流行语汇。现在我们更应该从法理学角度留心的是：为什么交易一方被迫承受着如此豪夺，但是这类暴掠仍然被堂皇地冠以双方“两和商量，然后交易”的公平名目呢?再者，为什么蒙受巨大损失的一方，始终不能以实价和竞价交易等真正的公平方式去规范与政府间的经济往来，更不可能通过讲理和法律而伸张公理，却只能如欧阳修记载的那样，以自己的破产流亡(“贫困逃移”)作为归
8、宿?说到底，“挨了打还要谢恩”，以及“被自愿”、“被和买”、“被和籴”、“被和雇”这类历代延续、花样百出的悲剧，到底什么道理呢?臣民社会与公民社会：迥异的法理逻辑与支点“给我一个支点，就能撬起地球”，正如阿基米德把力学支点作为整个宇宙运行的依凭一样，从上面诸多例子中不难看到：在无数具体的司法和行政举措、成文法或不成文法的后面，还有一个更为根本的东西，这就是制度体系的逻辑及其在法理学上的支点!当年严复通过翻译和批注孟德斯鸠法意(现通称论法的精神)而一点一滴向国人灌输宪政法理的诸多原则，同时他清楚意识到，中西两大法律体系之间固然有着千差万别，但更重要的则是于两者核心法理的悖异，所以他说：中西制度歧
9、异的“命脉之所在”，就在于国民的“自由不自由异耳”(论世变之亟)换成今天更易懂的话说，两者差异的关键在于：一个是国民享有人身、财产、良心表达等自由权利的公民社会，而另外一个是“(最高统治者)一人而外皆奴隶”的臣民社会。(详见法意案语，严复集952页)身为臣民社会的一介小民、草民和蚁民，他们生命和财产的所有权从来都不属于自己，而只能在终 极意义上归皇权和官府垄断(见拙文两个馒头的所有权与臣民社会的基本大法，本刊去年第37期)。中国传统政治学和法律学上有一个经典的定义：皇帝和官府是在“代天子民”，即代表无限神圣的天命而统治管理亿万下民。所以小民在法庭上遭受毒打反倒要给下令施刑的老爷磕头谢恩，其道理
10、就在于：施刑而折磨摧残的对象，其命运本来就注定永远要由“大老爷”来掌控，所以丝毫不必对之有什么歉疚，而对于挨打者来说，这打你本身，就是皇帝及其属下“代天子民”、恩庇天下之大德至圣的一部分，所以你除了“给大老爷谢恩”之外，还敢做什么丝毫的异想?同样，百姓们的被抢掠所以必须是“自愿”，是因为：权力者们的“代天子民”天然具有无限的神圣性和永远不可质疑的合法性，于是小民生命生活中的一切所以能够幸存，只能因为他对头顶上这个神圣性和合法性的顶礼尊奉，否则就犯了“非圣无法”的重罪朱元璋亲自拟定的国家最高法典大诰，其第三十一条民不知报就非常详尽地论证了这项罪款及其定罪的法理依据。上述“逻辑支点”的神圣无比和永
11、远不允许质疑讨论，决定了中国百姓生存合法性之中注定要包涵这“绝对律令”：他必须“自愿”地领受统治者的司法专横和经济压迫，“自愿”地泯灭对权利的自主诉求；至少要把自己的一切权益和诉求，都交由统治者的“仁政”予以全部的代表和永世的代理。于是又有了一个法理学的经典定义和行政上的基本概念：“牧养子民”，或者说“天生蒸民，树之司牧”(州、县长官被直接称为“牧民官”)。其意思是：统治者们行使立法、司法和行政权力，都是如同放牧牛羊一样是在管辖统治一群无声的动物；而他们对“子民”的施威施刑，也不过是如国语，鲁语说的那样：“君也者，将牧民而正其邪者”，即统治者不过是在行使其矫正牲畜们恶习的神圣职责而已。在上述臣
12、民社会的法理笼盖之下，中国百姓们的“被自愿”、如同陈寅恪诗中说的那样永远地“闭口无声做哑羊”，当然就是一种基本的制度法则和久远的制度传统。(作者为中国社会科学院哲学所研究员)图一与当今各地大学的豪奢张扬相比，“敬教书院”的狭蹙简陋让人很难把它与中国宪政史和学术史上一桩功业甚伟的工程联系起来，这项工作就是当时身为书院山长(即校长)的严复以1900年为始，翻译、批注了孟德斯鸠的法意(今译名为论法的精神)，并且在19041909年间分七册陆续出版。这部巨著分析了中西法律的众多歧异，但严复着力最深之处，在于指出中西基本法理以及由此而来的制度逻辑之巨大不同。它们是：1、法的来源不同，西法由民选议会或由君
13、民共同制定，而中法则根据皇帝的谕旨诏令；2、西法对君民皆有约束力，而中法只羁束惩治臣民，“国君则超乎法之上，可以意用法、易法，而不为法所拘”；3、西法遵行三权制衡，而中法是立法、司法、行政皆由最高统治者人包揽，“一身兼宪法、国家、王者三大物”；4、西法是公法与私法分开，而中法是公私律混同、民法和刑法不分；5、法律宗旨在西法是“首明平等”，而中法旨在维系“三纲”即君权的至高无上。严复开始译注法意时，北方的情况是，无数迷狂的义和团团民与慈禧为首的保守派共同将西方的一切视为魔鬼而痛加剿灭，随即的八国联军入侵和庚子赔款对中国戕害更是创巨痛深。而安庆这长江边的经济和军事重镇早在太平天国战乱中即被焚毁殆尽
14、，“敬敷书院”门外的著名古迹“振风塔”，其劫灰断石随时向世人昭示着国家和文化的惨目命运。如此境况之下，严复以“世界之公理、人性所大同”为目标，毫无反顾地开始他西西弗斯一般坚忍的工作，其心力之深刻沉毅、胸襟之高远超迈、眼力之犀利精准，百年之后愈加让人惊叹不已。(该图片及说明文字由王毅提供)图二会典是皇权时代一朝一代的“法律法规大全”。大家知道，16世纪前后正是世界加速向现代文明迈进的时代，宪政法治的核心法理(统治者的权力来自国民授权，因此只有在保障国民权利的前提下它才具有合法性)日益成为社会的基础，所以英国法学家约翰，福特斯丘1469年在英国法律赞中说：“为了维护法律，保证国民的人身财产安全才设立了国王职位，为了同样的目的，国王才享有人民授予他的权力，除此之外，国王不得索求其他权力。”与宪政逻辑上述方向正好相反，从明孝宗朱佑樘署名撰写的这篇序中可以看得很清楚：此时中国法学所强调的是：法律等制度规则只能是最高统治者“君临天下”的工具性手段，其合法性来自“天”(天命、天理等)对统治者的独家授权；因为“天”是韦伯描述的那种“奇奇里斯马”式神秘本体，广大民众永远没有资格对之加以探究和“除魅”，于是权力也就根本不可能自下而上地受到来自国民权利的制约。(图片及说明文字由王毅提供)
