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1、 赢了网 遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！点击 http:/建筑工程施工过程中常见涉法纠纷及处理意见一、违法发包的认定违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。根据建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)(以下简称办法)第5条规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：(一)建设单位将工程发包给个人的;(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;(三)未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;结合招标投标法和工程建设项目招标范围和规模标准
2、规定，必须经过招标发包的项目范围有：第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家让子的项目;第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第四，法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。直接发包是指由发包人直接选定特定的承包人，与其进行直接协商谈判，对工程建设达成一致协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。我国只有少数不适用招标发包的特殊工程，才适用直接发包。特殊性体现在两方面：第一，工程本身的性质不适宜进行发包，如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等;第二，从建筑工程的投资主体上看，对私人投资建设的工程，采取何种方式
3、发包，法律一般没有必要加以限制，投资人可以自行选择发包方式。具体由招标投标法第66条、工程建设项目施工招标投标办法(七部委第30号令)第12条规定。(四)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;本条规定即为肢解发包，其中所谓“单位工程”，根据住建部发布的建筑工程施工质量验收统一标准第4.0.2款规定：“单位工程的划分应按下列原则确定：1、具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物为一个单位工程。2、建筑规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分为一个子单位工程。”
4、所谓“施工总承包”，是指发包单位将建筑工程的施工任务，包括土建施工和有关设施、设备安装调试的施工任务，全部发包给一家具备相应的施工总承包资质条件的承包单位，由该施工总承包单位对工程施工的全过程向建设单位负责，直至工程竣工，向建设单位交付经验收符合设计要求的建筑工程的承发包方式。所谓“专业承包单位”，是指获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。(六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;分部、分项工程实际就是把一个整体
5、的单位工程进行划分归类，是个体与整体的关系。发包人与承包人就承包范围内施工内容达成一致后，承包人承建合同内工程即为合同义务，其权利就是享受相应的利润。若未征得承包人同意，发包人擅自将合同内工程另行发包给第三人，则属于违约行为。如承包人同意发包人将合同内的工程再另行发包，则还需接受招标投标法、建筑法等法律的规范。(七)建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;合法的分包模式在建筑法第29条予以了明确规定。之所以禁止指定分包，往往是避免可能存在权钱交易、暗箱操作的情况。(八)法律法规规定的其他违法发包行为。二、转包的认定转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责
6、任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包的法律特征有：1、转包人不履行建设工程合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术、经济责任;2、转包人将合同权利义务全部转让给转承包人，转承包人成为实际施工人，与原合同发包人之间客观上形成了工程施工的法律关系;3、转包人对转承包人的施工质量安全等承担连带责任。我国合同法第272条、建筑法第28条均禁止转包行为，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效。无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转
7、让行为就是有效的。根据办法第7条规定，存在下列情形之一的，属于转包：(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;承包人在承接工程后，将承包的全部工程转给其他单位或个人施工，不论转承包人有没有资质，这是比较典型、常见的转包方式。(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;需要注意的是：1、转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。工程全部肢解后，如果以内部分包名义转给的是转包人的分公司或内部机构，则不构成转包。2、承包人必须将全部建设工程肢解。3、劳务承包单位不属于转包的主体。(三)施工总承包单位或
8、专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;需要注意的是：如果施工单位虽然以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等)同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，应当认定为挂靠行为。(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;需要注意的是：出现本项所述情形，除了可能存在转包外，还可能存在施工
9、单位委托其他单位或个人采购材料设备、施工单位有关采购合同及发票已遗失毁损等情况，法律法规并不禁止委托采购。出现本项情形的，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成转包的，则不应认定为转包。(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;需要注意的是：如果合作方、联营方、内部承包方在项目上并不是以其自身身份或者联合体身份出现，而是仍然以施工
10、单位名义对外的，应当认定为挂靠行为。(七)法律法规规定的其他转包行为。三、违法分包的认定违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。办法第9条规定存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)施工单位将工程分包给个人的;(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;需要注意两点：第一，施工合同中没有约定，是指施工合同中有约定允许进行工程分包。如施工合同约定允许分包，并对分包实施的细节作出约定，那么对该
11、类约定的违反并不必然构成违法分包。第二，未经建设单位认可应当认定为违法分包，并不意味着建设单位许可下的分包一定合法。如果分包构成本条其他项的规定情形，依然应认定为违法分包。实践中，存在着建设单位指定施工单位将部分工程分包给不具资质的单位，这种情形下，虽然分包实在建设单位指示下的行为，依然因施工单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人而被认定为违法分包。(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;何为主体结构?招标投标法、对外援助成套项目管理办法禁止关键性工作转包。(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(六)劳务分包单位将其
12、承包的劳务再分包的;(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(八)法律法规规定的其他违法分包行为。四、挂靠(借用资质)的认定挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程(包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动)的行为。从挂靠人施工资质角度看，以下三种情形均属法律法规所禁止的挂靠行为：一、不具有施工资质;二、具有施工资质，但不具有与所承揽工程相对应的资质等级;三、具有施工资质，且具有与所承揽工程相对应的资质等级。依据来源为建筑法第26条和建设工程质量管理条例第25条。“有资质的施工单位”应当是挂靠人之外的
13、其他单位，应当注意区分挂靠与内部承包之间的区别。第一，如分公司以总公司名义承揽工程，由于分公司为总公司分支机构，不具有独立法人地位，不属于挂靠行为。第二，子公司以总公司名义承揽工程，因子公司具有独立法人地位，属挂靠行为。第三，在合法的内部承包场合，内部承包人为施工单位的正式职工，双方存在劳动隶属关系，不属挂靠。办法第11条规定存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或
14、专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁
15、，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的;(八)法律法规规定的其他挂靠行为。五、转包与挂靠的区分甄别转包与挂靠最为有效的方法是考察名义承包人的合同相对人对工程承接环节的介入，可以称之为工程承接标准，该标准可以细分为以下几点：1、介入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后在转包给接受转包人，而挂靠择时挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人先行获得工程发包信息，与发包人初步接洽后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。2、在工程承接工作中的作用与地位。与转包人主导工程承接不同，在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人直接与发包人签订合同的情况。3、工程承接费用的承担。与发包人接洽承包工程，是需要成
