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1、房地产权属、不动产登记和物权保护崔建远一、物权法的立法背景1物权法是落实宪法规范之法2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案，将我国现行宪法第十三条修改为，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”对公民合法私有财产权保护的程度和水平，在一定程度上可以反映出一个国家文明和法治进步的状况，因此宪法的这一修改值得肯定，但基于宪法规范本身的性质，必须把宪法规范具体化为法律规范。在大陆法系财产权的体系中，作为对特定不动产或动产享有直接支配和排他的权利，物权居于最基础和最核心的地位，宪法第十三条“依照法律规定保护公民的私有财
2、产权”，其中的“法律”针对的主要就是物权法。因此，要落实宪法的这一规范，很重要的一点就是制定物权法，物权法的通过，将这一宪法规范具体落实为了法律规范。依据宪法第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”物权法在第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”中，详细列举了国有财产和集体财产的范围，并规定了公共财产权利行使的具体途径和方式。土地历来被认为是人类社会最具价值的财产之一，宪法第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地
3、、自留山，也属于集体所有”。土地的国家和集体所有，是社会主义公有制的重要体现。为了落实土地的公有并实现土地的有效利用，物权法分别设定了土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等用益物权。国家和集体在其所有的土地上设定用益物权，正是其行使所有权具体权能的表现，而且，这些用益物权的行使也不得侵害土地所有人即国家和集体的权益。我国物权法中用益物权设定的基本前提，是土地的国家和集体所有，试想，如果我国不实行土地的公共所有而实行私人所有，土地的所有人本人要利用土地，可以直接依据其对土地的所有权，设定用益物权的必要性会大大降低。可见，物权法的制定，正是对我国宪法规范的具体化，也是对社会主义公有制的尊重
4、和落实。但是，国家财产、集体财产和私人财产在法律上应该是完全平等的，不论是私人享有的物权还是公有物权，富人的物权还是穷人的物权，法律都应给予平等的保护，物权法就规定：“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利（第三条）”。当物权，包括国家和集体享有的物权，受到侵夺或妨害时，在救济方式上，除了侵权行为法上的救济外，还有物权法上的救济。物权法通过赋予权利人物上请求权进行的救济不仅是侵权行为法无法替代的，而且，对于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，采纳物上请求权模式要优于侵权责任模式。1 因此，物权法在“物权的保护”一章（第三章）中，明确设定了返还原物、排除妨害以及消除危险等物上请求权。2物
5、权法是巩固改革开放成果之法中国的改革开放，选择了实行社会主义市场经济的道路，市场经济在一种程度上就是法治经济，而物权法则为市场经济确立了最基本的交易规则。市场交易的前提是交易双方对作为交易客体的财产（以物为典型）享有处分的权利，交易的目的也主要是取得对财产占有、使用和收益的权利，并排除他人对自己行使权利的非法干涉，而这些正是物权所具备的积极权能和消极权能。市场经济在一定程度上又是信用经济，交易双方不可避免地要发生债权债务关系，为了在实现融资目的的同时使债权人的权利获得保障，担保物权的设定是一个理想的选择。物权法就抵押权、质权和留置权这些担保物权设定了详尽的规则，以保障交易的安全，为信用经济保驾
6、护航。与现行的担保法相比，物权法进一步扩大了担保的形式和可以用以担保的财产范围，例如依据物权法第181条，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”，权利质权的客体也进一步扩大到应收账款、基金份额等形式。物权的公示制度，包括不动产的登记和动产的交付，不仅使权利人的物权产生排他的效力，还能避免他人动辄侵犯其权利。物权的公信制度，在权利的实际状况与公示的状况有所差别时，使交易相对方以公示的权利状况为依据进行的交易不受影响，有效地保障了交易的安全；相对方不需要花费过多的时间和金钱去调查权利的实际状态，又保证了交易的效率。另外，与现行
7、法上的规则相比，物权法中不公示不影响合同本身效力的规则（第15条、第176条、第212条），不仅更好地保护了交易的安全，而且有利于纠正司法实践中的一些不正确认识和做法。物权法设定的土地承包经营权（第十一章），更是直接把家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制这一改革成果以法律的形式，以权利的形式巩固下来，而且，物权法还为土地承包经营权的有效流传提供了法律依据，有利于推动中国土地制度的进一步改革。3物权法是构建和谐社会之法和谐社会的构建，要求人们的行为，包括主张和维护自身权益的行为，都必须在合法的轨道上进行，尽可能通过和平的形式满足自己的诉求。依照物权法设定的占有保护请求权（第245条），占有
8、人对物的占有即使为无权占有，一旦这种占有秩序形成，物权法就要对这种秩序进行一定程度的保护，占有人之外的其他人，包括真正的权利人，如果非法侵夺或妨害占有人对物的占有，物权法都赋予占有人占有保护请求权，以便维持这一秩序：对于其他非权利人非法侵害无权占有人占有的“黑吃黑”行为，物权法赋予受侵害人占有保护请求权；既便是真正的权利人，要回复其占有，也必须通过物上请求权等和平合法的途径向无权占有人主张权利，对于权利人直接从无权占有人处夺回占有等违反秩序的行为，物权法也置权利人行为的“正当性”于不顾，赋予无权占有人占有保护请求权。由此可见，物权法是社会和谐的忠实维护者。如果严格坚持权利绝对的原则，相邻关系制
9、度就没有存在的必要，物权法之所以要为相邻用水关系、相邻排水关系、相邻通行关系、相邻管线铺设关系等设立详细的规则，对权利人权利的行使进行必要的扩张和限制，主要目的在于方便人们的生产和生活，尽可能实现人与人之间的团结与互助，而人与人之间的团结互助对于构建和谐社会的积极作用，则是不言而喻的。至于物权法第十四章设定的地役权，则是出于基本相同的考虑，只是地役权的设立需要通过当事人之间的法律行为来进行。二、房地产权属（一）房地产权利类型1土地所有权，国有的不流转，集体的，只有被征收（42条）；房屋拆迁的法律分析1物权法草案（征求意见稿）设专门条文规范房屋拆迁（第68条），06年6月6日稿将其删除，放在了第
10、47条的征收制度之中。第6次和第7次审议稿、物权法亦然。物权法第42条（征收）、第121条（因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿）、第132条（征收土地承包经营权的，给相应补偿）、第148条（征收城市房屋而收回建设用地使用权的，给补偿，退还相应的出让金）。2宅基地使用权（152155条），不属于通常所指的房地产权利类型；3建设用地使用权（135150条）；（1）界定（135条）：目的、功能建筑物一般是指人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所，如工业建筑、民用建筑、农业建筑和园林建筑等。构筑物一般是指人们
11、不直接在其内进行生产和生活活动的建筑，如水塔、烟囱、栈桥、堤坝、挡土墙、蓄水池和囤仓等。（2）区分建设用地使用权（136条）（3）设立的原因：出让、行政划拨（137条1款）工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。（136条2款）（4）设立：登记成立（139条）：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。（5）房地关系（142条，但书）4集体土地使用权（151条）；5地役权（156169条）：主要是不动产权利的扩张，但
12、附带的建造设施；6建筑物、构筑物的所有权；7不动产抵押权（二）房地及其权属之间的关系1土地和房屋是一个不动产还是两个不动产？2土地所有权、房屋所有权、建设用地使用权的三层架构3房屋所有权必须以土地权利为自己存在的正当根据（1）房屋所有权以土地所有权为正当根据（2）房屋所有权以建设用地使用权为正当根据（3）房屋所有权以宅基地使用权为正当根据（4）屋所有权以土地租赁权为正当根据规范国有土地租赁若干意见（国土资源部1999年）第4条：短期租赁，可建临时性建筑物；长期租赁，可建永久性建筑物。物权法第142条：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明
13、的除外。（5）集体土地使用权可否作为建设用地？1）广东省的特殊情形2）物权法第151条：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理（留口子）。3）乡镇企业用地可以（土地管理法第43条）；合资、独资、商品房等用地如何？4以行政划拨土地使用权出资合建房屋的案例（1）解决的对策之一：补办手续，共有房屋所有权（2）解决的对策之二：合建房屋合同无效房屋所有权的归属不当得利返还（3）解决的对策之三：居住权模式（立法论）5土地使用权和建筑物分别抵押，且都办理了抵押登记的案件（1）观点之一：先办理抵押登记的有效，后办理的无效我国担保法第36条；我国城市房地产管理法第47条：连动抵押、法定抵
14、押；物权法第182条：连动抵押、法定抵押（2）观点之二：两个抵押权都有效，都居于第一顺序（3）观点之三：两个抵押权都有效，先办理抵押登记的居于第一顺序6土地使用权期满，地上建筑物所有权的命运（第148条、第155条）：（1）住宅建设用地使用权期满后自动续期（物权法第149条第1款，第6次审议稿第149条第1款）。（2）非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。（物权法第149条第2款）（3）不宜再由国家无偿收回，物权法第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提
15、前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。（4）建设用地使用权人需要继续使用基地的，土地使用权续期办理续期手续：主管机关管理的需要物权公示的要求缴纳出让金的环节自动续期：主管机关的工作压力在一定情况下，物权可以欠缺公示有的不缴纳出让金，即使缴纳，也可以不苛求时间划一7是否缴纳土地使用权出让金问题：第6次审议稿第149条、物权法第149条第2款删除了补缴土地使用权出让金的规定，留待其后的法律、法规解决。（三）小区停车位、停车库1问题的提出小区的停车位、停车库，关系到业主、开发商的权益，业主生活和工作是否便利，小区的安全状况，也引人注目，需要探讨。物权法第74条规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要（第1款）。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定（第2款）。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有（第3款）。 该规定的利弊分析：2现阶段处理小区车位归属的基本思路规划设计文件对小区车位的归属有规定的，依其规定；规划设计没有规定的，考察国有土地使用权出让合同的规定；前两份文件均无规定的，测绘部门的测绘结果及其证明，车位
