【精编】冲突规范的发展轨迹与趋势概论

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1、法学院 国际私法 第二讲 冲突规范的发展轨迹 与趋势 法学院 国际私法 四 有关冲突规范的基本制度 一 识别 指在适用冲突规范时 依据一定的法 律观念 对有关的事实构成作出 定性 或 分类 将其归入一定的法律范畴 从而确 定应援用何种冲突规范的认识过程 法学院 国际私法 原因 1 各国法律对同一事实赋予不同的性质 法学院 国际私法 案例 1908年奥廷诉奥廷案 一住所在法国的19岁法国人 未得到 其父同意 去英与一英住所的妇女结婚 后他以未得到父母同意为由请求法院宣告 此婚姻无效 后妇女又与一英国住所英国 人结婚 现该英国人以其妻前一段婚姻有 效为由 要求法院宣告第二段婚姻无效 法学院 国际私

2、法 2 相同内容分配于不同部门 法学院 国际私法 案例 1933年Prayon V koppel 英国 法院 一以德国法为准据法的合同 原告以 其已过诉讼时效为由在英国法院起诉 如依德国法识别 时效属实体法 时效 已过 消灭实体权利 如依英国法识别 时效属于程序法 不消灭实体权利 后依英国法识别 法学院 国际私法 3 一国所使用的法律概念是另一国法律 中所没有的 如无体动产 别居等概念 第三章 冲突规范基本制度 法学院 国际私法 三 识别的依据 1 法院地法说 理由 冲突规范属国内法 当然应依 国内法的一般原则 理论进行解释 方便易行 第三章 冲突规范基本制度 法学院 国际私法 新法院地法说

3、依法院地法中的国际 私法进行识别 而非完全依国内法进行 第三章 冲突规范基本制度 法学院 国际私法 2 准据法说 案例 1954年莫登娜达遗产案 英国 当事人为一住所在西班牙的西班牙妇女 未留遗嘱死亡 有二万六千英镑财产在 英国 由于她没有任何有继承权的亲属 西班牙政府要求依继承人资格取得该遗产 而英国法中规定为无人继承遗产依先占 原则由财产所在地取得 第三章 冲突规范基本制度 法学院 国际私法 3 分析与比较法学说 即指识别应依建立在比较法研究结 果之上的一般法理或共同概念与原则进 行 第三章 冲突规范基本制度 法学院 国际私法 4 实践中多采用法院地法说 1979年匈牙利国际私法第三条 如

4、果在诉讼中对事实或关系的性质有 争议 应根据匈牙利法律规则和概念确 定应适用的法律 如果匈牙利法律未规 定某种法律制度 或者以另一种形式或 第三章 冲突规范基本制度 法学院 国际私法 名称承认该法律制度 并且不能仅从解 释匈牙利法律规则予以确定 在决定它 的法律性质时 也应斟酌规定这种法律 制度的合适的外国法律规则 第三章 冲突规范基本制度 法学院 国际私法 约旦民法典 11 在诉讼中出现不同 法律间冲突的情况 惟约旦法有权确定 所属法律关系的范围 以指出准据法 法学院 国际私法 四 我国立法 适用法 第八条 涉外民事关系的定性 适用法院地法 律 第三章 冲突规范基本制度 法学院 国际私法 二

5、 反致 一国法律 例如英格兰法或意大利法 这个术语是有歧义的 在其狭义且很常用的 意义上 它是指任何一国的内国法 即在不 含外国因素的案件中其法院所适用的法律 在更广泛的意义上它指所有的规范 包括一 国法院适用的法律冲突规则 戴西与莫里斯论冲突法 法学院 国际私法 1 概念 反致 rimission 甲 乙 甲 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 甲国 法院国 根据本国冲突规范指 引乙国的法律为准据法时 认为应包括 乙国的冲突规范 而依乙冲突法的规定 却应用甲国的法律作准据法 最终甲国 法院依本国法律判决案件 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 转致 transmission

6、甲国 法院国 根据本国冲突规范指 引乙国的法律为准据法时 认为应包括 乙国的冲突规范 而依乙冲突法的规定 却应用丙国的法律作准据法 最终甲国 法院依丙国法律判决案件 甲 乙 丙 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 间接反致 indrect remission 甲国 法院国 根据本国冲突规范指 引乙国的法律为准据法时 认为应包括 乙国的冲突规范 而依乙冲突法的规定 却应用丙国的法律作准据法 而依丙国 的法律应适用甲国的法律 最终甲国法 院依本国法律判决案件 甲 乙 丙 甲 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 案例 Forgo s case Forge 福果 为1801年出生于巴伐

7、 利亚的非婚生子 5岁时随母移居法国 68岁未立遗嘱死亡 但一直未取得法国 上的住所 其旁系亲属向法国法院对福 果在银行的存款提出继承 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 法冲突法 被继承人本 国法 巴伐利亚法 巴冲突法 被继承人 住 所地法 法国法 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 2 原 因 1 对外国法范围理解不一 2 连结点不同或标准不同 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 3 在具体案件中有致送关系 例如 法国法 不动产继承依不动产所在地法 德国法 继承 动产 不动产 均依被 继承人本国法 如何才有致送关系 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 3 理

8、 论 赞同派 1 维护外国法的完整性 2 无损本国主权 3 结果一致 4 更合理的判决结果 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 反 对 1 违背本国冲突法的宗旨 2 有损内国主权 3 实际成本增加 4 恶性循环 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 4 反致制度的实践 1 国际条约的态度 承认反致 例如 1988年海牙 关于死者遗产继承 的准据法公约 的规定 1955年解决本国法与住所地法冲 突的海牙公约 第1条允许在继承问题上 适用反致 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 拒绝反致 1985年国际商事仲裁示范法 第28条 第1款 仲裁庭应按照当事各方所选择的 适用于争议

9、实体的法律规则对争议作出 裁决 除非有相反意思表示 否则约定 适用于某一特定国家的法律或法律制度 应认为是直接指该国的实体法而并非冲 突法 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 2 各主要国家的态度 法国 1967年 补充民法典关于国际私法内 容的草案 第2284条规定 适用外国 法的时候应考虑其冲突规范 但在合 同 夫妻财产制及行为方式方面 不 考虑外国冲突规范 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 德国 德国民法施行法 第4条第1款 若适用 某外国法 应适用其冲突法 除非适用该 冲突法违反了该国适用该外国法的意图 如果该外国法反致德国法则适用德国实体 法 第四章 外国法的排除适

10、用 法学院 国际私法 英国 反致在英国主要适用于遗嘱继承 无遗嘱 继承 婚姻准正 婚姻形式有效性以及结 婚能力等领域 在合同 侵权等方面明确 规定不接受反致 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 3 发展趋势 普遍采纳的趋势 适用领域的趋同性 身份能力 婚姻家 庭 继承等 其作用与空间不断受限 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 5 中国的立法 适用法 第九条 涉外民事关系适用的外 国法律 不包括该国的法律适用法 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 三 公共秩序 1 公共秩序的概念与作用 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 1 概念 指法院在依自己的冲突规则本应适

11、用 某一外国法作准据法时 因其适用的结 果与法院国的重大利益 基本政策 基 本道德观念或法律的基本原则相抵触 而拒绝或排除该外国法的一种法律制度 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 作用 积极作用 直接适用内国法中强制性规范 消极作用 排除对内国有损的外国法适用 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 2 理 论 主观说 强调外国法本身的可厌性 邪 恶性 如1898年 日本法例 第30条规定 应 依外国法时 如其规定违反公共秩序和善 良风俗的 不予适用 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 客观说 强调外国法是否与法院地有实质联 系或外国适用所导致的结果 1987年的 瑞士联

12、邦国际私法法规 第17条 规定 如果外国法的适用将导致与瑞士公 共秩序不相符的结果 则排除其适用 1986年 德国民法施行法 第6条规定 如 果外国法律规定之适用 其结果明显地不符 合德国法律的基本原则 则该外国法不予适 用 法学院 国际私法 3 立法模式 间接限制 内国法律的强行性 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 直接限制 民通 150 依照本章规定 适用外国法律或国际惯例 不得违背中 国的社会公共制度 合并方式 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 4 法律适用 1 适用法院地法 2 有条件地适用法院地法 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 1995年 意大利国际

13、私法制改革法案 第16条规定 违背公共秩序的外国法不予适用 在 此种情况下 准据法的选择根据就同一 问题可能提供的其它连结因素一确定 如无 才适用意大利的法律 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 5 中国立法 适用法 第四条 中华人民共和国法律对涉外民 事关系有强制性规定的 直接适用该强 制性规定 第五条 外国法律的适用将损害中华人 民共和国社会公共利益的 适用中华人 民共和国法律 第四章 外国法的排除适用 法学院 国际私法 适用法解释一 第十条 有下列情形之一 涉及中华人民共和国社会公共 利益 当事人不能通过约定排除适用 无需通过冲突 规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律 行政法

14、规的规定 人民法院应当认定为涉外民事关系法律适 用法第四条规定的强制性规定 一 涉及劳动者权益保护的 二 涉及食品或公共卫生安全的 三 涉及环境安全的 四 涉及外汇管制等金融安全的 五 涉及反垄断 反倾销的 六 应当认定为强制性规定的其他情形 法学院 国际私法 案例 海南木材公司案 1988 年 7 月 20 日 海南省木材公司同新加坡 达斌 私人 有限公司在海口签订了购买坤甸 木的合同 合同规定采用跟单信用证方式付款 1988 年 9 月 2 日 中国银行海口分行依原告 申请开具了信用证 并以电传通知了中国银行 新加坡分行 该信用之规定了与合同约定一致 的条款 1988 年 11 月 16

15、日 被告新加坡泰坦 船务私人有限公司签发了正本提单一式三份 同日 中国银行海口分行通知原告 达斌 法学院 国际私法 公司已将全套议付单证送达海口 要求承诺付 款 原告经审单发现提单已记载事项有诈 比 如 一般木材贸易中 材积通常计算到小数点 后两位 而泰坦公司的提单与发票中记载的几 种原木材积 全部是整数 这是一种异常现象 并经调查发现泰坦公司 达斌公司合谋伪 造海运单证 企图欺诈货款 故要求中国银行 海口分行暂不付款 同时向广州海事法院起诉 请求法院判令上述购货合同和该信用证下的 海运单证无效 并撤销该信用证 原告起诉时 申请冻结信用证项下货款 广州海事法院通过 审理 最后援用我国 民法通则

16、 关于公共秩 序保留的规 法学院 国际私法 定排除了有关跟单信用证国际惯例 跟单信 用证统一惯例 的适用 于 1990 年 9 月 29 日 缺席判决购货合同和提单无效 信用证下的款 项不予支付 并依照我国民事诉讼法有关规定 冻结了该信用证项下的货款 被告共同赔偿原 告经济损失人民币 100 多万元 该案是我国法 院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重 要实践 也是我国第一起运用公共秩序制度审 理的涉外案件 法学院 国际私法 对于该案的判决 有人认为 在本案中 被告恶 意串通 利用伪造提单及其它单证的手段企图 骗取货款 如果适用 跟单信用证统一惯例 将使被告达到目的 这将违反我国 民法通 则 关于民事活动应当遵守诚实信用的基本原 则 也将损害我方善意当事人的利益 所以 应该援引 民法通则 第 150条之规定 以公 共秩序保留为根据排除该惯例的适用 法学院 国际私法 四 法律规避 第四章 外国法的排除适用 1 概念与渊源 法学院 国际私法 概念 涉外民事法律关系的当事人为了利用某 一冲突的规范 制造出一种连结点 以规避本 应适用的准据法 并使得对自己有利的法律得 以适用的一种逃法或脱法