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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论民事诉讼中对附属具体行政登记行为的司法审查李群星人民法院在审理民事案件的过程中，经常会遇到当事人以行政机关出具的土地证、房产证、企业法人营业执照等作为支持自己诉讼请求和抗辩理由的证据。如何对待行政机关出具的这些证书，应否对这些证书背后的具体行政登记行为进行司法审查，已成为困扰当前民事审判的一大问题。解决这一问题，从表面上看是审核认定证据的技术问题，其背后揭示的则是司法权力与行政权力的分配问
2、题，关乎国家司法体制改革和政治体制改革，应该引起法学理论界和司法实务界的高度重视。本文拟对此作一些肤浅的研究，以就教于方家和同仁。一、民事诉讼中应否对附属具体行政登记行为进行司法审查目前，我国法学理论界对民事诉讼中应否对附属具体行政登记行为进行司法审查，存在着不同的看法。归纳起来，大致有以下三种不同的观点：第一种观点认为，民事审判应对与民事诉讼有关的附属具体行政登记行为进行司法审查。理由是作为具体行政登记行为表现形式的证书，在民事诉讼中是作为证据使用的，根据司法权优于行政权原则，人民法院应从证据的客观性、关联性、合法性方面对该具体行政登记行为进行司法审查。第二种观点认为，民事审判不应对与民事诉
3、讼有关的附属具体行政登记行为进行司法审查，而应直接将其作为定案的依据。理由是根据职权法定原则，司法权应该尊重行政权，具体行政登记行为在司法程序中除非经过行政诉讼程序被撤销外，即具有法律效力，民事诉讼程序和刑事诉讼程序不得撤销行政登记行为，在民事诉讼中对附属具体行政登记行为只能百分之百地照搬。第三种观点认为，民事诉讼应先中止，待行政审判对相关的具体行政登记行为的效力进行裁判后，再恢复民事诉讼。持这种观点的理由是根据正当程序原则和司法统一原则，民事审判不能无视具体行政登记行为的拘束力，以民事裁判直接否定具体行政登记行为，违反了正当程序原则;再则，行政诉讼通过正当程序还可能维持具体行政登记行为，这样
4、便会出现民事判决与行政判决相矛盾的状况，违反了司法统一原则。司法实务界对此问题的看法显得比法学理论界要简单一些，基本上都持上述第二种观点。认为具体行政登记行为是行政机关、法律法规授权组织依据行政职权所作的具有法律效力的行为，在民事诉讼中对该类行为无需进行司法审查，应直接作为证据援用。不过，审判实践中，这种做法经常会陷于尴尬境地，即民事诉讼中作为有效证据认定的具体行政登记行为，在行政诉讼中被撤销或被确认为违法后，当事人据此对民事案件申请再审，人民法院又必须进行再审，严重影响了司法裁判的严肃性和公信力，造成循环诉讼，使当事人陷入民事诉讼-行政诉讼和再审的累讼泥潭。笔者认为，在民事诉讼中，人民法院应
5、当对附属具体行政登记行为进行司法审查，理由有以下几点：第一，从证据规则的角度来看，民事审判应当对附属具体行政登记行为进行司法审查。在民事诉讼中，附属的具体行政登记行为皆以书面形式体现出来，被当事人作为用以证明其民事权利或民事行为成立的证据向法庭出示，是对民事案件事实的证明，属于书面诉讼证据。根据中华人民共和国民事诉讼法第六十三条关于“证据必须查证属实，才能作为认定案件事实的根据”和第六十四条“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”的规定，人民法院必须遵循证据审核认定规则，对在民事诉讼中以证据为表现形式的附属行政登记行为的客观性、关联性、合法性进行司法审查。那种认
6、为在民事审判中对附属具体行政登记行为无须进行司法审查，只需照抄照搬的观点，实际上是认为行政机关出具的证明文书属于“霸王证据”，可不受司法审查而采用“拿来主义”，这种观点不仅违反了证据规则，极易造成司法不公，也背离了实事求是的基本原则。第二，从最高人民法院的有关司法解释来看，民事审判中对附属具体行政登记行为进行司法审查是有法律依据的。如最高人民法院1987年6月15日就“关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一个领取了房屋产权证并视为己有”的问题，根据查明的事实，作过如下批复 ：“以个人名义领取的产权证，可视为代表共有人登记取得的产权证明，应视为与其他共有人共同共有为宜。”该批复实际上是以司法解释的形式
7、否定了行政机关的产权证明，是司法审查改变具体行政登记的例证之一。又如，在认定工商部门的企业性质登记上，最高人民法院的司法解释也采取了实事求是的态度，强调以人民法院的审查为准。如最高人民法院关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复第一条第三款：“企业开办的企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到中华人民共和国企业法人登记条例实施细则第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”以及第二条：“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上
8、并不具备企业法人资格的企业，应当根据已经查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定。”的规定即体现了这一精神。可见，最高人民法院已在司法解释中赋予人民法院在民事诉讼中向行政部门的登记结论说“不”的权力，使传统的思维方式开始有所改变，使人民法院真正担负起了司法审查的重任。第三，从权利救济原则来看，民事审判应当对未经行政审判进行实体审查而生效的附属具体行政登记行为进行司法审查。虽然根据程序正当原则，对具体行政登记行为效力的司法审查由行政审判来承担，但程序正当原则并不绝对排斥人民法院在民事诉
9、讼中对附属具体行政登记行为进行司法审查。如果一个民事案件的判决依赖于另一个问题，这一问题虽不构成诉讼的主要标的，但决定民事判决的内容，根据权利救济原则，人民法院在民事诉讼中可以对该附属问题一并管辖。如当事人向法院提起诉讼，请求离婚，而人民法院经过审查，认为双方当事人的婚姻虽经登记，但违反了法律的禁止性规定或不符合结婚的实质要件，具备中华人民共和国婚姻法第十条规定的婚姻无效的情形，人民法院在民事审判中可以直接认定该婚姻登记无效，判决解除同居关系，并对子女抚养和财产分割作出处理，而无须当事人就该婚姻登记另行提起行政诉讼。对此，既可以理解为人民法院在民事审判中对各类证据进行全面司法审查，也可以理解为
10、人民法院在民事审判中必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则进行裁判。即人民法院在民事审判中可以依据证据综合进行事实认定，进而作出与附属具体行政登记行为不一致的民事判决。其实，在刑事诉讼中也同样存在对附属具体行政登记行为进行司法审查的问题。如原告人在刑事诉讼中控告被告人遗弃，被告人辩称其与原告人之间的婚姻登记无效，不构成遗弃罪。这样，刑事判决在作出被告人是否构成遗弃罪之前，必须先判定原告人与被告人之间的婚姻登记是否有效。按正常的管辖原则，婚姻登记的效力问题不属于刑事审判管辖，但由于这个问题是刑事诉讼受理案件的附属问题，所以可由刑事诉讼一并管辖解决。二、民事诉讼中如何对附属具体行政登记行为进
11、行司法审查如前所述，附属具体行政登记行为在民事诉讼中是当事人作为支持自己的主张或者作为抗辩理由的证据出示给法庭的，因此，人民法院必须遵循审核认定证据的规则，对作为证据的该附属具体行政登记行为的客观性、关联性、合法性进行司法审查。对作为证据的附属具体行政登记行为的客观性、关联性的司法审查是比较简单的，难点是如何对作为证据的附属具体行政登记行为的合法性进行司法审查，也即合法性审查应进行到什么程度，是仅遵循形式审查标准即可，还是既进行形式上的审查，又进行实质即内容上的审查。对此，目前存在着不同的看法。有人认为，民事诉讼中，人民法院只须对附属具体行政登记行为的合法性进行形式上的审查，即仅审查附属具体行
12、政登记行为作出的公文书证等是否具备形式上的要件，如该公文书证等是否是行政机关作出，形式上是否符合法定的要件，内容是否真实等。如具备，即可认定。理由是如果在民事诉讼中对附属具体行政登记行为的合法性进行实质上的审查，根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，将会导致对具体登记行政行为合法性的举证责任转移到民事案件的一方当事人，引起司法混乱。也有人认为，既然附属行政登记行为在民事诉讼中是以证据的形式出现的，则人民法院在民事审判中对其合法性进行形式和实质上的审查是必须的。笔者认为，在民事审判中，由于附属具体行政登记行为的特殊性，人民法院一方面应对作为证据的附属具体行政登记行为从形式上进行合法性审查，另一
13、方面，从内容上还应对其在民事诉讼中是否具有最终确定性进行实质审查，由争议双方举证，以决定是否将该证据作为定案依据。之所以如此主张，理由有以下两点：第一，行政登记的法律功能决定人民法院在民事诉讼中对行政登记机关进行行政登记的行为的合法性进行审查时应遵循形式审查标准。由于行政登记是行政主管机关依当事人的申请，对当事人之间的民事法律关系状态加以记载，予以认可和证明的一种行政行为，因此，其并不创设权利义务关系，仅产生公示、公信力。行政登记的这一法律功能，决定了行政登记机关在为登记行为时，依法只负形式审查义务，完全不享有自由裁量权。登记机关只能依相对人的申请，对相对人申请登记的事项依照法律规定进行审查，
14、是否给予登记，完全取决于相对人的申请是否符合法定的条件。只要申请人提交的申请材料符合法律规定，登记机关即应予以登记。至于申请人申请登记的民事法律关系在实质上是否合法有效，则不在登记机关的审查范围之内。由于登记机关为登记行为时，法律只要求其负形式审查义务，因此，当该行政登记行为在民事诉讼中接受司法审查时，法院不能苛求行政登记机关，对行政登记机关进行行政登记的行为的合法性审查也应依法遵循形式审查标准。第二，行政登记的法律基础决定人民法院在民事诉讼中应对行政登记行为是否具有最终确定性进行实质审查。如前所述，行政登记不创设权利义务，只是依当事人的申请，对当事人之间的民事法律关系状态予以记载，起公示作用
15、，因此，为保证其维护社会秩序，保障交易安全的功能的实现，法律推定当事人申请登记之愿望是真诚、善良的，提交的登记申请材料是真实、合法的。故登记机关对登记事项依法只作形式审查，是以申请人向登记机关依法提交的申请资料应当是形式合法、内容真实为法律基础的。申请资料形式合法属于登记机关形式审查的职权范围，内容真实则不在登记机关形式审查的职权范围。对登记机关而言，形式合法的申请资料即可依法推定为内容真实。申请资料内容真实这一法律基础，依法应由申请人负责。因此，在民事诉讼中，人民法院对行政登记机关进行行政登记的行为的合法性审查遵循形式审查标准，但对当事人登记申请材料的真实性审查则是实质性审查。这一实质性审查
16、是针对登记申请人的，而不是针对登记机关的;是针对登记行为的法律基础所作的审查，而不是针对登记行为本身的审查。法院评价申请资料的真实性，不能因登记机关形式审查是真实的，就认定其是真实的，而应以法庭的实质审查结论为准。如果经审查发现当事人是以虚假材料骗取的登记，则其所获行政登记欠缺合法性基础。在民事诉讼中，人民法院经过审理发现行政登记机关未尽形式审查义务，申请人未依法提交法定的全部资料而予以登记;或申请登记的事项违反法律的禁止性规定而准予登记;或申请资料内容相互矛盾，无法在形式上推定申请登记的民事法律关系合法而准予登记的，应不认可该行政登记。如果申请人提交的资料形式合法，但所载内容并不真实，而行政机关仅限于形式审查无法发现虚假而准予登记，民事诉讼中对该附属的行政登记行为如何处理?撤销该登记是行政诉讼要解决的问题。在民事诉讼中比较合理的解决办法是确认该行政登记行为无效，使其在民事诉讼中不具有最终确定性。这样做既符合法律规定，又能保护利害关系人的
