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1、.中外刑讼中的律师权利保障比较分析摘要： 刑事诉讼中律师作用的良好发挥对于案件的审理和当事人权利的保障都起到了积极的作用,但律师本身权利的保障却存在着诸多问题,许多权利受到了司法实践中的限制和歪曲,因此如何保障律师的权利并以此推动我国刑事诉讼程序的科学化、合理化成为一个至关重要的问题。笔者拟主要采用比较法学的方法, 对中外刑事诉讼中的律师若干权利保障进行比较、探讨分析, 以指出我国有关立法的不足及应当改进的地方, 并尝试提出一些立法建议。关键词：会见通信权;调查取证权;阅卷权;在场权2004年是新中国首部宪法施行五十周年，也首次把“国家尊重和保障人权”写入宪法，尽管人们对人权的概念和含义因政治
2、制度、文化观念等有所不同，但是对于公民人身自由、生命、财产等权利的保护却是构成人权的最基本的内容。公民基本权利的保护需要各项政治制度、法律制度、经济制度等予以保障，特别是在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人或被告人的权利保护又是极为突出的内容之一。律师制度的建立与完善是保护人权的基本方式之一，律师从事刑事诉讼业务中的权利保护状况将直接影响到公民基本权利的保护，因此也有人认为对刑事辩护律师权利保障充分与否是衡量一个国家人权保护状况与司法公正的一个重要标志。笔者拟主要采用比较法学的方法, 对中外刑事诉讼中的律师若干权利保障进行比较、探讨分析, 以指出我国有关立法的不足及应当改进的地方, 并尝试提出一些立法建议
3、。一、律师会见通信权的保障(一)律师会见权的保障尽管1996 年修正后的中华人民共和国刑事诉讼法(以下简称为刑诉法)第96条对会见权作了明确规定，但在律师办理刑事业务中会见权是最难得到保障的权利之一，在侦查阶段(不论是公安机关的侦查阶段还是检察机关直接受理案件的侦查阶段)如果没有得到侦查机关的批准看守所几乎是不可能批准律师会见的，审查起诉阶段得到会见的批准相对来说多一些，有些看守所甚至不需要律师得到检察机关的批准就可同意律师会见，审判阶段基本上不需要得到法院的批准就可以随时会见犯罪嫌疑人。那么在侦阶段为什么侦查机关要限制犯罪嫌疑人会见律师呢? 首先，可能是怕犯罪嫌疑人会见律师后咨询到相应的法律
4、知识，从而对侦查机关的讯问不予配合不利于案件的侦破，因为我国的刑事案件侦破工作很多情况下都依赖于犯罪嫌疑人的供述;其次，可能是怕律师引诱、帮助犯罪嫌疑人作伪证，从而使得案件的侦破工作更加困难。而限制律师会见又主要表现在以下几个方面：1、限制会见的时间。最为普遍的情况是在侦查机关没有对犯罪嫌疑人完成讯问工作之前，一般都不会批准律师会见，当然只能凭借很多法律上并没有规定的借口或理由来拒绝。尽管依据“六部委”于1998 年1 月19 日联合发布的关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，对律师会见作了进一步的安排，但司法实践中却并未真正得到贯彻执行。2、限制会见的时间和次数。有的侦查机关在侦查阶段只同意律
5、师会见1 至2次，再加上限制会见的时间通常为半个小时甚至更少，使得犯罪嫌疑人无法有较为充足的时间来咨询律师。)、会见谈话内容的限制。由于在侦查阶段律师会见时多数情况下侦查机关都会派员在场，而且一般都会限制律师了解及解答犯罪嫌疑人问题的内容。笔者认为，目前应当从法律规定及司法制度等方面加强对律师会见权的保障。首先，刑诉法第96 条本身对律师在侦查阶段中给犯罪嫌疑人提供法律帮助时的身份并未能予以准确界定，而只是称为“聘请的律师”或“受委托的律师”，造成律师的身份与权利不太明确，这一法律规定应当予以修正。其次，不应该限制律师会见时与犯罪嫌疑人谈话的内容刑诉法第96 条规定：“受委托的律师有权向侦查机
6、关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”由于未指明“有关案件情况”具体的内容是什么，“六部委”的规定也未能予以明确，所以侦查机关所派人员往往对律师会谈的内容加以限制，例如犯罪嫌疑人咨询律师所涉嫌罪名罪与非罪的界限、构成该犯罪所需要的条件、把所指控的犯罪行为的详细经过告诉律师后让律师帮助判断是否会构成犯罪或者是否能够减轻处罚、告诉律师可以证明自己无罪、罪轻的证据或证人线索等等。这些内容很多被侦查人员明确告知不得就这些问题提问或进行解答，由于律师也惧怕刑法第)306条规定的：“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”降临到自己的头上，所以也不敢坚持进一步要
7、求了解。但依据中华全国律师协会于1997 年11 月6 日试行的律师办理刑事案件规范第28条规定：“律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关案件的情况，包括以下内容：(一)犯罪嫌疑人的自然情况;(二)是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件;(三)如果承认有罪，陈述涉及定罪量型的主要事实和节;(四)如果认为无罪，陈述无罪的辩解;(五)被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法;(六)被采取强制措施后的其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯;(七)其他需要了解的情况。”应当说可以了解的案件情况的范围是相当广泛的。根据第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1990 年9 月7 日通过的关于律师作用的基本原则第(
8、条的规定，“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”而1988年12 月9 日批准的保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则第18条第4项也规定：“被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行”。根本就不会让侦查人员知道犯罪嫌疑人与律师谈话的内容，更不会对谈话内容进行限制了，我国目前的司法实践与这些规定存在着明显的差距。我们知道，犯罪嫌疑人与律师之间必须建立起特殊的信任关系，这样他才愿意把整个案件的情况较为完整地告诉律师
9、，只要是侦查机关派员在场，即使侦查人员不限制谈话内容犯罪嫌疑人都不会愿意把案件的整个情况告诉律师，更何况再进行限制呢。特别是随着案件向审查起诉及审判阶段的逐步发展，就有可能会使律师失去调查取证的时间与机会，也就有可能会损害到犯罪嫌疑人的合法权利。再次，应当强调和采取得力措施来解决侦查阶段律师会见需要得到侦查机关批准的错误作法。作为国家的基本法律已经有了明确的规定，而且国家六部委也作出了相应的明确规定，但为什么侦查机关特别是公安机关不能按照这些规定执行呢?难道就让法律的规定成为一纸空文，就让他们的这一违法行为继续下去?!实际上，早已有学者指出作为临时看守犯罪嫌疑人的看守所的职能与监狱管理职能基本
10、上没有太大的区别，所以建议把看守所的管理体制改由司法行政机关来管理，从而避免看守所听命于公安机关的状况，笔者认为这种观点也是很有道理的。最后，即使按照侦查机关的要求，会见时需要得到批准，侦查机关也应当尽量及早安排律师会见的时间，并不得限制律师会见的次数与会见的时间，以利于律师能为犯罪嫌疑人提供及时的、充分的法律服务。关于律师作用的基本原则第7条规定：“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48 小时。”但目前的司法实践中，即使是律师向侦查机关提出会见申请，除非是已被羁押了很久并且侦查机关已
11、经完成讯问工作外，一般都会以各种理由拖一些时间后方可批准会见。从律师办理律师辩护案件的司法实务中来看，侵犯律师会见权是一种最为普遍和严重的现象，应当引起国家有关部门的足够重视，力求予以解决。例如在德国刑事诉讼中，“依据刑事诉讼法第136 条第1款，犯罪嫌疑人在被讯问之前，必须被告知有权同辩护人商议。如果他希望如此，讯问必须停止，讯问人有义务尽合理努力帮助嫌疑人确定辩护人。如果没有遵守这些规则，犯罪嫌疑人随后作出的陈述在其提出异议的情况下不能作为证据使用。”德国刑事诉讼中被指控人不仅依据刑事诉讼法第137条第(一)项的规定在任何阶段都可以委托辩护人为自己辩护，而且必须保障他在第一次被讯问之前充分
12、行使与其辩护人商议的权利，而且作为承担多数辩护任务的律师而言，他与被指控人会见的权利无疑也是被充分保障的。再如日本刑事诉讼法第30条第1款规定：“被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人”，第39 条第1 款规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品”不仅规定了犯罪嫌疑人可以在侦查阶段即可聘请律师为其辩护，而且也规定了犯罪嫌疑人与辩护律师之间的会见不受其他人在场的监视，以充分保护他们之间的会谈不会受到影响。笔者认为，有关国际条约及一些国家的相关规定，也可以为我国的刑事诉讼所借鉴。(二)律师通信权的
13、保障 传统意义上的律师与犯罪嫌疑人之间的通信仅指通过书信的方式，但随着通讯方式的多样化的发展，笔者认为不能再仅仅局限于书信方式了，而应在通讯方式上有所扩大。律师与犯罪嫌疑人进行必要的沟通，对于查清案件事实具有很重要的作用，但实践中运用的并不多，其中一个主要原因大概在于犯罪嫌疑人对通信方式的不信任上，因为很多犯罪嫌疑人害怕与律师之间的通信被侦查人员审查或查看，而刑诉法第36条规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，并未规定在侦查阶段时律师可以同犯罪嫌疑人之间通信，而在审查起诉阶段由于辩护律师一般都能不需要批准就可以会见犯罪嫌疑人，所以也就失去了与犯罪嫌疑人
14、通信的作用与意义。而且，由于我国刑诉法并未规定辩护律师与犯罪嫌疑人之间通信秘密受到法律保护，也没有规定“律师委托人特权”制度，所以辩护律师从自身的权利保护出发也就自然会减少使用这一方式与犯罪嫌疑人交流。以上这些情况使得这项法律规定失去了作用，形同虚设，也应当引起足够的注意。二、律师调查取证权的保障辩护律师对案件进行必要调查是查清案件事实不可或缺的重要方式。从调查作用与立场来看，可以分为侦查机关的调查与辩护律师的调查，在对抗式审判中其对立作用是很明显的。尽管刑诉法第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，但司
15、法实践中公诉机关一般并不会出示犯罪嫌疑人、被告人无罪或犯罪情节较轻的证据，这类的调查收集当然只能由辩护律师来完成。由于目前我国辩护律师在调查收集证据方面所面临巨大困难，几乎无法让律师敢于调查收集证据，这也是刑事辩护难的主要原因之一。根据1997 年修订后的刑法第306 条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，这就是屡受法律界人士批评的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”。而第307 条的妨害作证罪规定：“以暴力、威胁、贿买等
16、方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”通过对这两种罪名的构成要件相对比，很显然增加了律师进行刑事辩护中被追究刑事责任的可能性，这也是律师在依法履行刑事辩护职责所受到的不公正待遇，也是不公正的。鉴于刑法的这一条规定，很多律师都不愿意办理刑事案件，有相当一部分律师即使接受了委托为犯罪嫌疑人提供法律服务或者辩护，但由于害怕公安机关与检察机关的打击报复，也不敢去调查取证，没有证据的刑事辩护又怎么能够维护犯罪嫌疑人的合法权利呢?例如在律师调查证人证言时，有些辩护人不敢自己进行调查笔录的记录，而是让证人到公证机关进行调查记录公证或者证人证言公证，然后提交给法院作为证据使用，从而避免律师被追究刑事责任的风险，这种不正常的方式足以说明律师在辩护中的调查取证权利受到的限制。而且有些时候如果证人愿意为犯罪嫌疑提供有利的证言，事后
