论人身伤害中“疼痛和痛苦”的赔偿制度及其借鉴刘春梅 中南财经政法大学 讲师 关键词: 欧美侵权法 人身伤害 “疼痛和痛苦” 损害赔偿金 内容提要: “疼痛和痛苦”是人身伤害中的一种主要的非经济损害类型，欧洲各国和美国都承认此种损害受害人有权就其承受的“疼痛”和“痛苦”请求损害赔偿金，在绝大多数情况下，他是可以获得金钱赔偿的现在的趋势是，尽管不同的法律体系对“疼痛和痛苦”的救济规定有不同的范围和条件，但各国所裁定的“疼痛和痛苦”赔偿金的数额正在日益增高我国目前侵权法中存在不足之处，建议将欧美国家成熟的侵权法制度吸纳到我们的侵权立法中以更好地保护受害人的权益 一、概念辨析 (一)何谓“疼痛和痛苦”(pain and suffering) 因为人身伤害而提起诉讼的时候，受害人通常会寻求补偿其实际的金钱损失，也会寻求补偿其因为伤害而遭受的“疼痛”(pain)和“痛苦”(suffering)所谓“疼痛与痛苦”，是指“在侵权法体系中，可获得赔偿的身体上的不适与精神上的痛苦[1]著名侵权法学者Harvey McGregor认为，“疼痛”不仅仅包括在受伤的时候以及受伤以后的真实的肉体疼痛，还包括了因为治疗受伤处所引起的“疼痛”;而“痛苦”则是，因为受伤的后果，原告可能感觉到的精神上的或情绪上的痛苦[2]。
换言之，“疼痛”是立刻从身体上就感觉到的伤害对身体所造成的影响，而“痛苦”则是对身体上的“疼痛”的感觉所产生的情绪上的反应[3]在普通法系国家，“疼痛和痛苦”这一法律术语，既表示一种独立的人身伤害形态，也是一种法律认可的诉因[1]时至今日，大陆法学者在做侵权法比较研究时也常常使用这一词汇[4] (二)“疼痛和痛苦”与“非金钱损害(非财产损害)”的关系 在英国，人身伤害所造成的非金钱损害(“非金钱损害”(non-pecuniary damage)、“非经济损害”(non-economic damage)是英美法学者对于金钱损失以外的、无法用金钱术语来表示的其他损害;而“非财产/非物质损害”(non-patrimonial/non-material damage)则是大陆法系学者对于上述损失的称谓这些术语所代表的损害性质与内容是一样的，在本文中，为方便叙述，这几个术语可替换使用)明确地分为“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”(loss of amenity oflife)两大类，“生活乐趣的丧失”包含了除“疼痛和痛苦”以及可能导致“生活乐趣的丧失”的物质的或金钱的损害之外的所有其他的损害[5]。
在美国法中，对于人身伤害中“疼痛和痛苦”这种非经济损害的承认与金钱赔偿也是毫无争议的，但是，“疼痛和痛苦”是否包括了所有的与人身相关的非经济损害?抑或，在“疼痛和痛苦”之外，是否还应当承认另外一种非经济损害类型———“生活乐趣的丧失”(loss of enjoyment of life)(“loss of amenity of life”这种表达方式普遍地用于英联邦国家;“loss of enjoyment of life”是美国的表达方式除了这两种表达方式是用于与“疼痛和痛苦”做出区别这个事实之外，两者之间几乎没有什么区别很多情况下，美国法中的“生活乐趣的丧失”还被称为“享乐损害”(hedonic damage))?美国的学界和司法界对此还存有不同看法[6]不论如何，在普通法系的侵权法中，“疼痛和痛苦”作为人身伤害的一种表现形式，是“非金钱损害”的一种表现形式 在大陆法系，《德国民法典》原第847条开创了近现代大陆法系关于非财产损害金钱赔偿的先河2002年债法改革之后，《德国民法典》第253条吸纳了原第847条，成为新的非财产损害的条款该条第2款规定，因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。
此处的非财产损害包括了对身体和精神状态不利的结果，如疼痛、不舒服、对死亡的持久恐惧等等在法国，“财产之外的损害”(extra-patrimo-nial)包括了因受害者的健康(well-being)减损而产生的所有其他损害在这里，对“健康”一词应当作广义的理解它既包括了受害人“身体上的健康”———这个子项可能相当于英国法中的“疼痛和痛苦”、“美感的损失”等，也包括了受害人“心理上或者精神上的健康”，诸如“被伤害的感情”、“苦恼”、“悲伤”等等情感因素[4]在日本，现在对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”[7]，通说认为，精神损害是“因侵权行为受害人感受到的精神上、肉体上的痛苦等”[8]，但是又“非仅指精神感觉痛苦而言，即无法享受人生乐趣之精神上损害亦包括在内[9]我国台湾地区的侵权法更多地是继受了德国法，有学者认为，“所谓非财产上损害或精神上损害，例如精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活之痛苦，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上痛苦，由于失业、废业或不得不转业之痛苦，因后遗症而对将来所生精神上痛苦，因婚约或婚姻破裂所生感情上痛苦或失望、不满、怨恨等情绪上痛苦等是”;即，“应包括财产损害以外之一切损害在内”[10]。
也有学者认为，非财产损害“实际上即为生理上或心理上(即精神上)痛苦之代名词简之以‘精神上之痛苦’称之，所称‘痛苦’，有从广义，有从狭义[11] 比较而言，大陆法系把人身伤害中财产损害以外的其他损害都划归“非财产损害”的范畴，并没有像英国侵权法那样，把非财产损害明确细致地一分为二但是，大陆法系各国的作法倒是与美国部分州的分类相似，比如，美国一些州认为，“生活乐趣的丧失”不能被诉求为一种独立的损害类型，但是却可以作为判定伤害严重性和损害赔偿金的一个要素，或者是作为“疼痛和痛苦”裁决额的一个组成部分(22 Am.Jur.2d Damages272.)大陆法系很多国家的作法与美国一些州的作法有着异曲同工之处 二、“疼痛和痛苦”的可赔偿性 人身伤害中的各种非财产损害给受害人带来了极大的肉体疼痛和精神上的痛苦，但是，两大法系对于此种损害却经历了一个由“不可赔”到“可赔偿”的曲折的发展过程 (一)“不可赔”的理由 1900年的《德国民法典》提出了非财产损害的概念，首次以立法的形式明确规定了对人格权的法律保护但是，当时的立法者曾经明确表示，他们根本不赞同对非物质性损失进行金钱补偿;他们也不赞同在将非金钱损害估算成金钱时法官必然会行使的宽泛的自由裁量权，因此，当时的德国成文法不赞成对非物质损失进行金钱赔偿[4]。
前苏联民法学者则明确指出：“精神损害不能用价值、货币来衡量，此种赔偿永远只能是大概的，或者是象征性的[12]在英国的侵权法历史上，曾经也不赞成对非金钱损害给予金钱赔偿比如，皮尔逊勋爵(Lord Pearson)就曾认为，“如果一件人身伤害案件的审判只是鼓励受害者叫苦，如果拉长脸只是为了得到大笔的赔偿费，那就太可悲了[13]更有甚者，认为非金钱损失是“生活的不幸，每一个都要承受自己的那一份Theobald v.Railway Passengers Assurance Co.，(1862)26 Eng.L.8 Eq.R.438.)归纳起来，认为非金钱损害“不可赔”的理由大致有三：一是此种损害不能用价值、货币来衡量;二是估算此种损害会给法官过于宽泛的自由裁量权;三是对于此种损害的赔偿可能会鼓励诉讼因此，在历史上两大法系各国对于打破传统，用金钱的方式来赔偿非财产损害的新制度还存在不少疑问 (二)“可赔偿”的理由 尽管金钱赔偿永远无法弥补非金钱性质的损害，但是这种金钱赔偿却折射出多种功能：其一，可以间接地补偿受害人所遭受的精神损害，从而达到平复受害人的精神创伤，抚慰其受伤的情感的功效有学者指出，“金钱给付可使被害人满足，被害人知悉从加害人取去金钱，其内心之怨懑将获平衡，其报复之感情将可因此而得到慰藉。
[14]其二，在司法实践中，基于不同的考虑也都坚持着这种理论：尽管损害赔偿金不是最完全的替代物，但是，它是在目前的法律体系下能够用以救济个人所受侵害的最好方式因为社会对于金钱给予了极高的价值，它用金钱或者价格作为一种手段来确认非经济物质的价值因此，损害赔偿金可能在某种程度上重新建立原告的自信，扫除其愤怒感[15]其三，给予受害人金钱的工具去从事可将其精神从伤害性事件中解脱出来的活动比如，去度假、迁居或开始一项新的投资或生意其四，通过责令责任人赔偿金钱来补偿非财产损害的方法来实现公平正义[4];无论何时金钱易手，金钱都传递着其多元的信息：关于人际关系和社会关系的信息，以及关于人的价值与社会价值的信息其五，“在侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事而进行的惩罚，”[16]并且可以威慑潜在的侵权行为的发生王泽鉴先生认为，“由于社会变迁，思想观念已有改变，在一切价值或精神活动多得以金钱衡量之今日，金钱赔偿非但不足减损人格价值，反而可以提高其被尊敬性，何况民法已广泛承认慰抚金请求权，未尝闻人格价值因此受有影响[17]因此，“尽管反对之声浪仍存，金钱对人类之魅力现实折服了大多数学者与立法者，接受与非财产上之损害无本质上关联性之金钱赔偿，为其赔偿方法。
[18]因为“受害人通常感兴趣的是从责任承担者(或其保险公司)那里获得的金钱赔偿‘金钱是万能的溶剂，不论是得是失，一切事物都可以转变为金钱;金钱为人所需要，损害赔偿金可以修复一切可能的痛苦和伤害’[19] 进入20世纪70年代后，许多国家的法律对因人身权益遭受侵害而导致的“疼痛和痛苦”以及其他各种形式的“生活品质的减损”(loss of quality of life)都裁定给予损害赔偿金[20] (三)“疼痛和痛苦”的赔偿范围与条件 在目前阶段，两大法系主要国家在裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金时，对于“可赔偿”的“疼痛和痛苦”的范围和条件都有着不同的规定与作法兹分述之 在英国的司法实践中，因伤害本身所引起的以及在后续的外科手术中所承受的任何“疼痛和痛苦”都可以得到赔偿，包括对现在和将来的“疼痛”的赔偿;因为等待诉讼结果而引发的从医学上可以证明的“赔偿金精神官能症”也是可以得到赔偿的;意识清醒的请求人如果知道生命已经缩短了，他可以就因此而产生的所有“精神痛苦”(mentalsuffering)获得赔偿[21]其他可赔偿的“疼痛和痛苦”的例子包括因毁容而产生的难堪，以及因伤而产生的悲痛(dis-tress)、恐惧(fright)的情绪。
但是，如果受害人遭受了以下的各种情形，则其很难获得非金钱损害的赔偿金比如，如果受害人没有受伤，只是在事故发生过程中感到死亡的迫近，这种情况则不能获得赔偿即，对恐惧本身不能判给赔偿金布里奇勋爵(Lord Bridge)对此解释说，“法律规定得相当清楚，不论是何种程度的恐惧，其本身都是一种正常的人类情感，因此，对此不能裁定任何的赔偿金……在死亡来临之时所感受的恐惧尚不足以构成‘精神病学上的疾病’，还不是一种损害[22]因其不成为一种损害，自然也就无赔偿之必要另外，在受害人成为植物人的情况下，英国法院一般不会裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金因为植物人无法感知“疼痛”和“痛苦”，因此也无需赔偿同理，处于昏迷状态的请求人也不能得到“疼痛和痛苦”的赔偿金[21]正如斯卡曼勋爵(Lord Scarman)在Lim v.CamdenArea Health Authority[1980]A.C.174一案的判词中所说，对“疼痛和痛苦”这种非金钱损害做出赔偿的裁定，取决于请求人个人对“疼痛”的意识和其对“痛苦”的承受力 在美国，无须证明存在金钱损失便可给予的补偿性损害赔偿金，包括对“人身伤害”的赔偿以及对“精神痛苦”的赔偿。
此处所谓的“人身伤害”，是指对身体的生理状态造成的任何损害，包括疾病或者生理上的疼痛《第二次侵权法重述》第905条的评注和范例(Restateme。