如何讲授外国刑法学1

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1、如何讲授外国刑法学？吴 情 树 以一个班级的教学活动为样本（华侨大学法学院 福建 泉州 362021） 【内容摘要】外国刑法学是一门主要研究以德、日为代表的大陆法系刑法理论的学科，目前，它在我国许多法律院校中是作为选修课。但随着我国刑法学的发展和理论体系的改造，我们国家刑法学正在努力恢复大陆法系的法律传统，我们有必要在法律院校中普遍开设外国刑法的课程。在讲授外国刑法的过程中，我们可以采取各种各样的教学方式，但重要的是，要在教学的过程中，通过比较分析中外刑法概念的差异点和共同点，灌输事实判断与价值判断相分离的二元思维模式，贯彻刑法学派的基本立场，穿插国外一些经典的刑法案例以及鼓励学生参与命题等方

2、式来展开外国刑法学的讲授，这些方式对于学生掌握外国刑法理论，并运用这些理论来思考中国刑事司法实践中的一些问题有着非常重大的意义。【关键词】外国刑法 刑法学派 案例教学 一、导言 本文所说的外国刑法学主要是指以德、日为代表的大陆法系的刑法理论。据了解，目前外国刑法学这门课程还没有成为我国法律院校的必修课程，一些学校也仅仅将其作为本科生的选修课或者刑法专业研究生的必修课。 由于华侨大学法学院最近两年（20032004）有招收专科升本科的学生，这些学生在专科阶段大部分（部分是非法学专业的专科毕业生）都学过中国刑法学，但学校为了让他们修满学分，还是给他们开设了刑法课程，而我有幸成为他们的刑法老师。当我

3、接到这门课的时候，我就想如果仍然开中国刑法课，除非要深入地讲授刑法专题，否则很难调动学生学习的积极性。在征得院领导同意的情况下，我就尝试着给他们开设外国刑法学。 对于外国刑法学，我大部分也是依靠自学，虽然在研究生阶段，有听过外国刑法老师的讲授，但是，很多理论问题的展开和研究仍然要依靠自学。因此，当我要开始讲授外国刑法的时候，我并没有多少心理准备，甚至有点惶恐不安、如履薄冰之感。但既然已经上路了，也只好硬着头皮讲下去，更何况这是一个自己学习的良好机会。外国刑法中的很多重大理论命题就是通过自己的讲授才慢慢领会的。但是，也许是由于语言和思维的不同，再加上翻译的问题，外国刑法教科书（尤其是德国刑法教科

4、书）的文字一般都比较晦涩、艰深、难懂，因此，要证明我们对一个外国刑法理论的掌握一个最直观的判断标准就是能够运用自己的语言来表达对问题的看法。因为我一直坚信：“只有当我们能够用自己的语言表达出来的时候，才能证明我们真正懂了，如果只能意会而不能言传，说明还没有真懂！”我不仅这样要求我的学生，也是这样来要求我自己。 在期末考试的时候，我在给学生出的试题中，有两道任选题，我试图通过这种特殊的问卷调查（论述题）的方式，从教与学的角度，了解学生对外国刑法的掌握程度以及学生对老师的基本要求！这两个论述题主要如下：（1）学生应该如何学习外国刑法；（2）教师应该如何讲授外国刑法？ 因此，本文的分析主要基于自己一

5、学期的讲授体验和感受以及对学生的问卷调查的结果而写成的，希望对讲授外国刑法的同行有所裨益！ 二、中外刑法概念的比较：差异点与共同点的寻找 在讲授外国刑法的过程中，首先遇到的障碍便是学生的脑子转不过弯来，由于他们以前所受的教育是中国刑法，所以他们的思维仍然停留在中国刑法学的基本概念以及由此而构建的基本框架之中。例如在中国刑法中，有一个核心概念叫犯罪构成，它是判断一个行为是否符合犯罪的基本标准；相对应的，在外国刑法中有一个概念叫构成要件，行为符合构成要件仅仅是成立犯罪的一个基本要件，这是两个完全不同的概念。一开始学生也是很不明白，不是行为已经符合构成要件了吗？怎么还不构成犯罪啊？怎么还要一个违法性

6、和有责性的判断呢？面对着学生的这种困惑，我就给他们讲，我国刑法中的犯罪构成具有实质的意义，它所包含的四个要件综合起来足以表明一个行为的社会危害性，可以作为判断行为是否构成犯罪的基本标准；而外国刑法中的构成要件仅仅具有形式上的意义，一个行为仅仅符合构成要件还不能说它成立了犯罪。但是又遇到另外一个问题，什么叫实质？什么叫形式啊？我自己也很难给他们一个明确的定义，我只能给他们举了一个日常生活的例子。例如，我们可以说行为人盗窃一张普通的纸张也符合外国刑法中盗窃罪的构成要件，但是却不能说它也符合我国刑法中的犯罪构成，这就是形式与实质的差异。 还有，外国刑法中的违法性和我国法律体系中的违法性是不一样的。我

7、给他们反复交代，外国刑法中的违法性主要是指一种客观、实质的违法，而我国法律中的违法则是一种主客观相统一的违法，我国刑法中的刑事违法性也是一种主客观相统一的违法性。在外国刑法的语境之下，我们可以说一个未成年人或者精神病患者的杀人行为具有违法性，为什么不构成犯罪就是因为他（她）缺少法律规范意义上的有责性或者罪过性。但是在我国刑法中，它一开始就不具有违法性，因为我们所理解的违法性必须是行为在客观造成了损害，行为人主观上具有法律上的过错，而一个未成年人或者精神病患者根本没有法律上的意志能力，当然也就谈不上法律上的违法性了。 但是，这两种不同的违法观中，到底哪一种更加合理呢？于是，我就按照自己的理解给学

8、生做了这样的分析：外国刑法中的违法性可以表达刑法所传递的某种价值理念生命是受到法律保护的（不管是受到谁的侵害！），任何人都没有权利非法剥夺他人的生命，哪怕他（她）是一个未成年人或者精神病患者，任意剥夺他人生命的行为在法律上都是违法的。而在中国刑法体系中，根据主客观相统一的违法观和平面的犯罪构成体系，立即就可以得出这种行为不构成犯罪的结论，但同时它也没有表达刑法规范对这种杀人行为的价值理念刑法是禁止杀人的，任何人都无权剥夺他人的生命，而且好像是在变相地告诉国民，只要你是14周岁以下的未成年人或者精神病患者，你就可以杀人，因为刑法并没有禁止，基于这一点，我说外国刑法中的违法观应该说更合理一点。 再

9、如，外国刑法中有一个概念叫有责性或者责任，虽然中国刑法中也有刑事责任的概念，表面上看是同一个词，但是他们的意义却完全不同。因此，当我讲到有责性的时候，我一再反复强调这里的有责性不是我国刑法中的刑事责任，外国刑法中的责任其实就是我国刑法中的主观罪过性或者非难、谴责性，而我国刑法中的责任主要是指违背法律义务所要承担的一种不利后果，刑事责任就是行为人违背刑事义务所要承担的接受国家严厉制裁的法律后果。 当然，我国刑法和外国刑法也有很多共同点，虽然有些表达并不一样，但是却有相同的意义。例如，外国刑法中的法益侵害性，我就告诉学生说，它其实就是指我国刑法中的社会危害性，具有实质的意义，行为客体就是指我国刑法

10、中的犯罪对象，保护客体就是指犯罪客体，违法性阻却事由或者正当化事由，就是我国刑法中的排除犯罪性事由或者正当行为。这些概念虽然不一样，但是却表达了同样的意思，他们的本质是一样的。 我就是通过这种对比的方式来加强学生对外国刑法的认识，在讲授中不仅讲外国刑法，而且还经常穿插一些中国刑法的概念和知识。因为，学生大部分都已经学过中国刑法，如果带着这样一种中国刑法的思维来思考外国刑法的基本概念，肯定会遇到很多问题和障碍。但如果我们能在讲授外国刑法的时候，对一些具有可比性的知识点进行对比分析，就能加深学生对外国刑法中基本概念的理解和掌握。 三、二元对立思维的灌输：事实判断与价值判断的分离 在讲授外国刑法的时

11、候还有一个非常重要的思维，那就是事实判断与价值判断，或者说形式意义与实质意义二元对立的思维，这也是外国刑法中一种非常重要的价值论方法。我国由于受到天人合一等神秘主义思维的影响，在思考问题的时候容易进行一种模糊或者混合的判断，不像西方国家在长期的哲学思考中养成事实判断和价值判断相分离的良好思维。 西方国家自从英国哲学家休谟提出了提出事实与价值的区分以来，这种二元的范式得以滥觞。休谟认为，“是”与“不是”是一种事实判断，而“应该”与“不应该”是一种价值判断，由此区分事物的规律与道德的规律：前者是实然律，后者是应然律。从“是”与“不是”的关系中不能推论出“应该”与“不应该”的关系。在休谟看来，道德上

12、的善恶性质表明的不是事物本身固有的本质属性，而是事物本性满足人的需要的肯定或否定的意义，是评价主体根据人类的一定利益的需要对行为和品质的一种价值认识，并在这种价值态势的支配下所流露出的一种情感。 因此，道德上的善恶不同于以事物本身固有的本质属性为标准的科学上的真假。科学判断的联系词是“是”与“不是”，道德命题的联系词是“应该”或“不应该”。而“应该”与“不应该”的判断，归根到底有赖于一个确实可行的道德规范体系的建立。由此可见。休谟将伦理学归结为一种价值判断，又将价值判断落脚在伦理规范上。在伦理学上，休谟关于事实与价值的二元论，即所谓休谟法则产生了重大影响，在西方国家被视为与牛顿在物理学中的发现

13、，即所谓牛顿定理一样的重要。 而事实判断与价值判断是两种不同的判断，他们在对事物认识的时候，能够将二者分别开来，先有事实判断，再有价值判断；而我们中国人由于受到中国传统模糊或者朦胧思维的影响，缺少事实判断和价值（规范）判断这种二元对立的思维模式，在认识事物的时候，往往混同了两种不同的判断，总是倾向于进行一次性的判断。 在中国刑法体系中，对于犯罪成立的判断是将事实判断和价值判断混同在一起，我们可以说，我国刑法中犯罪构成的四大要件不仅包含着事实要素，也包含着价值和规范的要素，因此，当我们在按照犯罪构成的四大要件对一个行为进行判断的时候，往往免不了要将事实判断与价值判断混合在一起，从而一次性完成。而

14、这样的判断是非常危险的，容易使我们司法人员对行为人进行一种先入为主的判断，容易将那些犯罪嫌疑人或者被告人想象成一个法律上的“坏人”或者说是我们社会主流道德所不能容忍的一个人，从而不利于犯罪嫌疑人或者被告人人权的保障。 因此，在讲课的时候，我一再反复强调，学生必须具备事实判断与价值判断或者形式意义与实质意义这种二元对立的思维模式，否则无法理解外国刑法中的犯罪论体系。在外国刑法理论体系中，这种二元对立的思维模式贯彻到了犯罪论的许多领域，很多问题的展开如果没有这种思维，简直就无法想象和理解。例如，在外国刑法中，构成要件该当性（符合性）主要是一种事实判断，它主要是要描述行为人实施了某种行为的事实，但是

15、还没有对其进行法律上无价值的评判。要进入法律上的评判还要看其是否具备违法性，而这里的违法性就是一种实质和价值的判断，事实判断是价值判断的前提和基础，价值判断是事实判断的提升和转化，二者是思维判断中两个不同的过程和阶段。因此，我们可以说，在德、日刑法的语境中，犯罪的评价和判断就是一个从形式到实质的、从客观到主观的，从事实到价值的一个过程。而中国刑法中却不注意区分这两种不同的判断，而是进行一次性的判断，那种平面结构的犯罪论体系就是这种思维的明证。 当然，事实判断与价值判断二元对立的思维模式不仅体现在构成要件与违法性的关系上，而且还体现在对因果关系的认识上。在因果关系的认识上，外国刑法学者也是经常区

16、分事实判断与价值判断的不同，虽然在因果关系的判断上曾经存在多种学说，但有一点可以肯定的是其中的条件说主要是对行为与结果之间的一种事实判断，证明行为与危害结果之间确实存在着引起与被引起的事实关系，但是有着这种事实关系并不意味着要追究刑事责任（归责）。相当因果关系说中的“相当性”的判断以及后来的客观归责理论则是一种价值判断，它主要是要证明哪一个行为在法律上是无价值的，必须追究其刑事责任。就这样，外国刑法学者通过这种二元对立的思维模式展开了因果关系的研究，产生了各种各样的法律学说。而我国刑法学者在研究因果关系的时候，由于缺少这种二元对立的思维模式，可以说是越说越混乱，越说越不清楚，从而将因果关系问题的研究推向了死胡同。 四、刑法基本立场的贯彻：刑法具体学说根基的追问 我国著名的刑法学者张明楷教授在其代表作刑法的基本立场的开篇中，就明确指出