食药监两法衔接及调查取证应注意问题

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1、食药监 两法衔接 及调查取证应注意的问题 食药监干部责任重大 使命光荣 什么是两法衔接 就是指行政执法和刑事司法的衔接 在法治中国大背景下 行政执法权和刑事司法权对违法行为的依法处理的无缝对接 以达到公法法治内在协调统一 两法衔接工作的沿革 建国后相当长一段时期国家法制不很健全 无法可依文革期间打倒公检法 法制遭受践踏强烈 无法无天改革开放到2000年前后 国家立法工作逐步完善 执法工作更趋规范 刑事司法愈加成熟 奠定两法衔接基础进入21世纪之后 经济发展和社会治理的需要 行政机关和司法机关单打独斗难以较好处理违法行为 中央 地方积极探索行政执法和刑事司法协作 两法衔接快速发展 几个标志性文件

2、 2001年7月9日国务院第310号令公布 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定 规定过于原则 2001年9月10日高检发释字 2000 4号 人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定 检察院单方对接 检察院内部适用 2006年1月26日最高人民检察院 全国整顿和规范市场秩序领导小组办公室 公安部 监察部联合公布高检会 关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见 主管部门缺失 影响严肃性 评析 上述文件一定程度上解决了两法衔接无法可依的情况 但在具体实践中可操作性和实用性存在一些问题 比如 规定概括模糊 行政机关和检察机关两头热 公安机关尚未有专门的两法衔接文件 具体案件肠梗阻 食品药品

3、行政执法和刑事司法衔接工作办法 2015年12月22日印发 食品药品监管总局牵头 会同公安部 最高人民法院 最高人民检察院 国家食品安全办联合制定1 第一次有最高人民法院参与成文的两法衔接文件2 国家层面目前规定条文最多的两法衔接文件 共三十九条 3 规定环节最全的两法衔接文件 移送 立案 信息通报 信息共享 信息反馈 检测检验 责任分工等等 实施效果如何 有待进一步观察 不看广告看疗效 两法衔接的理论基础和法治依据 理论基础 行政法和行政诉讼法是法律实施的第一道防线 刑事法律包括刑法和刑事诉讼法是第二道防线 刑事法律的 第二道防线 被形象的表述为 后盾之法 或 保障之法 是第一道防线尚不足以

4、惩处违法时的保障法 具有共同的指向 法治基础 两法衔接 显然针对 两法不相接 的客观事实所提出来的 而在宏观层面上 两法不衔接 最终将损害或削弱法治权威 当事人在计算违法成本认为合算就会继续违法 行政执法和行政处罚对相关违法行为已经无能为力或具有变相的袒护性 甚至只具有 象征性 或 意思性 而不再具有 惩罚性 行政违法严重到一定程度得不到刑事惩处 整个法治将受到质疑和漠视 两法衔接是依法治国的必然要求 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 完善行政执法与刑事司法衔接机制 现在行政执法和刑事司法存在某些脱节 一些涉嫌犯罪的案件止步于行政执法环节 法律威慑力不够 这里反映的就是执法不严问题

5、需要通过加强执法监察 加强行政执法与刑事司法衔接来解决 习近平在中央政法工作会议上的讲话 两法衔接工作存在的问题 问题一 案件移送问题其一 食药行政执法中还存在个别 有案不移 以罚代刑 有选择移送案件现象 其二 案件移送的法律依据不足 移送哪些证据 公安部门和食药部门就个别案件存在分歧 其三 证据衔接问题最为复杂棘手 公安机关反复退卷 极大影响了食药行政机关的移送积极性 而检察机关的反复退侦 又进一步影响了公安机关的接案积极性 其四 案件移送工作缺乏强有力的协调部门和惩处机制等 两法衔接工作存在的问题 问题二 证据转换问题涉嫌犯罪的食药案件移送中 行政执法证据的转换问题面临诸多困难 2012年

6、刑事诉讼法修改 第52条第2款首次对物证 书证 视听资料 电子数据等四项实物证据的转换作出了规定 这在很大程度上为 两法衔接 的证据转换畅通了渠道 但立法所规定的仅仅是基本原则 具体的操作规范尚需进一步深入研究和明确 两法衔接工作存在的问题 问题三 检验鉴定问题其一 检测依据不明确 比如 哪些非食品原料有毒 有害 如何进行检验以及 违法添加的非食用物质 是否等同于 有毒 有害的非食品原料 法律规定不明确 司法实践中分歧较大 其二 鉴定体制未理顺 我国的司法鉴定行业已建立了法医 物证 声像资料 三大类 司法鉴定管理体制 但食品药品鉴定事项还未纳入统一管理范畴 加之大量检验检测机构分属政府各相关部

7、门所有 资源普遍分割 布局不尽合理 检验项目重复 使得检测标准不统一 检测能力不高 其三 检验报告转化难 行政机关收集的检验报告转化使用困难 导致部分案件面临 移不动 诉不出 判不了 的尴尬局面 其四 食药鉴定和办案需求存在偏差 有些案件虽然有鉴定 但结论含糊不清 需要二次判断甚至误导判断 两法衔接工作存在的问题 问题四 涉案物品处置问题在当前实践中 关于食药涉案物品的处置问题 公安 检察 法院等相关部门并无直接的专门规定 各地各部门对此也尚无一套成熟的方案 办案需要一定周期 特别是一些鲜活物品的保存处置存在困难 两法衔接工作存在的问题 问题五 信息共享问题两法衔接已经搭建平台 但信息共享出现

8、单向共享或者两头积极中间梗阻 公安机关立案信息 检察机关逮捕 起诉 法院判决信息不录入或者录入不及时 两法衔接的功能 形成行政执法机关和刑事司法机关打击违法犯罪的合力 保障法律的有效实施 提高办案的效率和案件质量 节约办案成本 遏制行政执法机关人员违法渎职 减少执法风险 国务院食品安全办公室主任 国家食品药品监督管理总局局长毕井泉在2016年3月国务院新闻办公室举办的新闻发布会上表示 食药监总局将继续推动健全行政执法与刑事司法衔接机制 进一步加大对食品药品领域违法犯罪的打击力度 食药监部门确实存在行政不作为和以罚代刑 有案不移的现象 但总体上应该说食药监部门这几年还是积极进取的 不断加大食品药

9、品检查的力度 并及时公开抽检的结果 取得了比较好的社会效果 调查取证需要注意的问题 2012年3月14日 第十一届全国人民代表大会第五次会议通过刑事诉讼法第二次修正案 刑诉法第四十八条 可以用于证明案件事实的材料 都是证据 刑事诉讼法第五十二条第二款 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证 书证 视听资料 电子数据等证据材料 在刑事诉讼中可以作为证据使用 注意 客观性证据 但不意味着言辞证据不重要 证据的基本要求 客观性 是指证据作为已发生的案件事实的客观遗留 是不以人们的主观意志为转移的客现存在 篡改 捏造证据材料要承担法律责任 合法性 是指提供证据的主体 证据的形式和证据的收集程序或

10、提取方法必须符合法律的有关规定 主体合法 来源合法 形式合法 关联性 是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系 换言之 一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实 因此关联性又可以称为辽据的 证明性 行政案件证据和刑事案件证据差异性 差异性之一 证明对象不同刑事司法机关收集的证据要证明犯罪嫌疑人的犯罪事实 既包括其构成犯罪的客观行为 也包括犯罪动机 意图及社会影响 而作出具体行政处罚决定时 行政执法机关收集证据是为证明行政相对人违反行政法律法规的事实 偏重于客观违法行为和后果 行政案件证据和刑事案件证据差异性 差异性之二 证明标准不同 行政处罚法 明确要求行政证据的证明要

11、求是 事实确凿并有法定依据 刑事诉讼法 规定刑事诉讼的证明标准是 案件事实清楚 证据确凿充分 行政违法处理更强调客观事实 刑事犯罪处理更注重追求法律真实 两者的差异性就会造成对证据的把握重点和适用存在偏差 当行政执法中的证据离刑事证据标准差距较大时 必须通过收集其他证据来相互印证 对有关证据补强 从案例看我们调查取证的缺陷 案例一 刘某某销售假药案2015年9月刘某某在我市某地医疗器械店销售成人用品 药品时被公安机关联合食药监局执法人员查获 当场查获伟哥1盒 Vigour2盒及宫廷圣宝 金店伟哥等产品一批共六个品种 价值70元 经鉴定 刘某某无法提供药品经营许可证 进口药品注册证等相关资料 存

12、在问题 刘某某拒不承认销售任何药物 只有举报人黄某指证曾向刘某某购买过性药 黄某的证言无其他证据印证 黄某提交的声称从刘某某处购买的狼1号药物 但食药监部门出具的材料显示 从刘某某处缴获的狼1号同类产品 没有证据证明是假药 即使刘某某与黄某进行相关的药品交易 也难以认定刘某某有销售假药的行为 从缴获的药品的位置看 被查获的药品放置在店铺电脑台下面而非店内货架 数量也不多 无法排除自用和给朋友使用的辩解 从案例看我们调查取证的缺陷 案例二 龙某某销售不符合食品安全标准的食品案2015年10月9日 在龙某某位于某市鹰腾贸易有限公司查处子母牌各类型牛奶444箱加17排 证人伍某某证实曾向龙某某采购价

13、值50203元子母奶 涉案子母奶均无中文标签标识 同时查处保心安油等15批次15个品种药物 且无法提供进口药品注册证等相关证明资料 可以认定为假药 存在问题 1 所缴获的药品虽可认定为假药 但龙某某辩解该药是亲戚在经营其他店铺过程中被食药监部门查处 后无法继续经营存在在此处 龙某某的妻子也对此予以证实 但未进一步核实其亲戚被查处的情况 销售假药无法认定 2 缴获的子母奶无中文标签标识 但质量本身是否存在问题未进一步检验 无法认定非法添加或者不符合食品安全标准 仅因无中文标签标识在行政上可认定为伪劣产品 但无法用刑事司法予以规制 产品质量法规定的衔接 产品质量法相关规定 第二十七条产品或者其包装

14、上的标识必须真实 并符合下列要求 一 有产品质量检验合格证明 二 有中文标明的产品名称 生产厂厂名和厂址 三 根据产品的特点和使用要求 需要标明产品规格 等级 所含主要成份的名称和含量的 用中文相应予以标明 需要事先让消费者知晓的 应当在外包装上标明 或者预先向消费者提供有关资料 四 限期使用的产品 应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期 五 使用不当 容易造成产品本身损坏或者可能危及人身 财产安全的产品 应当有警示标志或者中文警示说明 裸装的食品和其他根据产品的特点 加标识的裸装产品 可以不附加产品标识 第四十九条生产 销售不符合保障人体健康和人身 财产安全的国家标准 行业

15、标准的产品的 责令停止生产 销售 没收违法生产 销售的产品 并处违法生产 销售产品 包括已售出和未售出的产品 下同 货值金额等值以上三倍以下的罚款 有违法所得的 并处没收违法所得 情节严重的 吊销营业执照 构成犯罪的 依法追究刑事责任 第五十四条产品标识不符合本法第二十七条规定的 责令改正 有包装的产品标识不符合本法第二十七条第 四 项 第 五 项规定 情节严重的 责令停止生产 销售 并处违法生产 销售产品货值金额百分之三十以下的罚款 有违法所得的 并处没收违法所得 从案例看我们调查取证的缺陷 案例三 张某某销售有毒有害案2015年6月在我市某镇查处征服 郎久 玛卡肾宝 魔根 男霸 霸王根等品

16、牌的性保健食品共计1364盒 经食药监部门协查 涉案的保健食品均非标识的相关企业生产 委托销售 合作生产 犯罪嫌疑人张某某提供的保健食品生产企业资料复印件 部分资料上的公司地址 样品数量等被扣押包装上的信息不完全一致 存在问题 1 张某某辩解涉案产品是通过医药招商网查询后够得 通过查询医药招商网确实能够查到涉案七个厂家注册的相同名称的产品 2 外包装与产品标识不一致的问题 张某某解释因下雨外包装损毁而混装 未进一步询问是谁混装 发生在什么时间 3 现有法律法规对保健食品的销售 经营者义务如何未提供相关相关依据 食药案件如何调查取证 调取哪些证据 一 证明发生犯罪事实的证据 解决 有什么事情发生 的问题1 证明案件发生的证据群主举报材料 行政立案材料 转办材料2 证明危害后果的证据现场勘验笔录 涉案物品的产品包装 说明书 单位和个人的账目 合同等书证 鉴定意见 物品检验报告 专家意见 执法过程中形成的生产 销售地点的视频资料以及证人证言等 司法实践中 涉案人使用的台账 日历 笔记本 便签纸等 食药案件如何调查取证 调取哪些证据 二 证明生产销售行为是犯罪嫌疑人实施的证据 解决 谁干的 的