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1、2018年中国政法大学证据科学研究院801法学综合二之民法考研强化五套模拟题一、简答题1 简述合伙财产。【答案】（1）合伙财产的构成合伙财产既包括合伙人的最初出资（含出资请求权），以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产，也包括在合伙的经营期间所取得的盈利和利息。（2）合伙财产的法律性质我国现行民事立法规定，合伙财产的法律性质可由合伙人在合伙合同中作出约定。合伙人未在合伙合同中就合伙财产的法律性质作出明确约定的，遵循下列规定:合伙财产中的实物和货币，宜为共同共有;合伙财产中的土地使用权、知识产权以及其他财产权利，宜为准共有;以劳务、不作为出资的，出资人和合伙之间是债权、债务关系。 2 试论合同
2、法定解除的条件、程序和效力。【答案】（1）合同解除的条件合同约定解除的条件是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。合同法定解除的条件。根据我国合同法第94条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同:a. 因不可抗力致使不能实现合同目的。b. 当事人一方预期违约，即在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。c. 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同。 d. 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同
3、目的，对方可不经催告而解除合同。e. 拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。f. 不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行履行，但不符合法律的规定或合同的约定。g. 债务人的过错造成合同不能履行。协议解除的条件，是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。（2）合同法定解除的程序法定的解除条件出现后，并不当然发生合同解除的效力。只有当事人行使解除权后，合同才能解除。这区别于附解除条件的合同，附解除条件的合同解除条件一旦成就，合同即自动解除。解除权的行
4、使，属于有相对人的单方法律行为，应由解除权人向相对人为解除的意思表示。当事人一方依照法定解除权主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。解除权为形成权的一种，应当受到除斥期间的限制。解除权有法定或约定期间的，如期间届满而未行使，则解除权消灭; 解除权未定有期间的，相对人可以催告解除权人于合理的期间内行使解除权，解除权人逾期未行使的，解除权消灭。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（3）合同法定解除的效力溯及力合同解除后原则上具有溯及力，解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。但在
5、协议解除情况下，有无溯及力原则上应取决于当事人的约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。同时在违约的情况下继续性合同的解除原则上无溯及力。恢复原状恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。在合同尚未履行时，解除具有溯及力，基于合同发生的债权债务关系全部溯及地消灭，当事人之间当然恢复原状，不存在产生恢复原状义务的余地。尚未履行的债务免除与不当得利返还合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前进行的给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。当事人一方己经部分或全部履行了债务，对方却未履行对待给付，或者虽然一也
6、履行了债务但是双方各自的履行在数量上不对等，则受领人应将其多得的利益按不当得利规则加以返还。赔偿损失合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。a. 协议解除可以与赔偿损失并存。协议解除是当事人一方从有利于自己的角度出发，而提议或同意的解除。既然他因协议解除而获得了利益，那么依据获得利益者承担风险的理论，他就应该负赔偿责任。b. 合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并存。因不可抗力造成合同不能履行，当事人可以将合同解除，当事人一般不负赔偿责任; 但如果是当事人一方迟延履行发生不可抗力造成合同不能履行的，还应存在赔偿责任。 3 什么是诉讼时效的起算? 因人身损害侵权行为而发生的债权请
7、求权的诉讼时效如何起算?【答案】诉讼时效期间的起算，又称诉讼时效期间的开始，是指从什么时候开始计算诉讼时效。民法通则第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”具体阐述如下:（1）诉讼时效的起算诉讼时效的开始是权利人可以行使权利的时间，该权利的行使以权利人知道或者应当知道自己的权利受到侵害为前提。“应当知道”，是一种法律上的推定，不管当事人实际上是否知道权利受到侵害，只要客观上存在知道的条件和可能，即使当事人不知道其权利受到侵害，也应当开始计算诉讼时效期间。这一规定的目的，是为了防止权利人以不知道权利被侵害为借口而规避诉讼时效。（2）因人身损害侵权行为而发生的债权请求
8、权之诉讼时效的起算因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害发生时起算。损害事实发生时，受害人知道的，从损害时起算; 损害事实发生后，受害人才知道的，从知道时起算。在人身损害赔偿中，侵害当时即发现受伤的，从侵害当日起算; 侵害当时未曾发现的，事后经检查确诊并证明是由该侵害引起的，从伤势确诊之日起算。 4 简述一般保证与连带保证的主要区别。【答案】保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种:（1）一般保证一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。担保法第17条规定:“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保
9、证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。（2）连带责任保证连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。担保法第18条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责仟。”（3）一般保证与连带责任保证的区别可见，连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任; 而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。 5 试述民事责任竞合的法律效果。【答案】民事责任竞合，是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。其构成要件包括:行为人只实施了一个不法行为; 同一不法行为同时满足两个或两个以上的民事责任构成要件; 数个民事责任之间相互冲一、简答题考研试题
