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1、2018年淮北师范大学政法学院886法理学考研仿真模拟五套题-一、简答题1 如何认识和理解法律行为的结构?【答案】法律行为的构成是需要一些条件的，这些条件称为“法律行为的构成要件”，即法律规定的或通过法律解释确定的构成法律行为的要素。（1）法律行为的内在方面法律行为的内在方面，又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。主要包括三个方面:动机行为是受一定动机支配的，法律行为也是如此。动机是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。法律行为的动机本身不是法律所直接调整的对象，但由于动机不同，行为人对行为的
2、选择不同，可能产生不同的后果，法律则必须根据行为的后果，来考察和评价行为的动机。这种动机的形成是一个复杂的过程，它除受需要的激励外，可能还取决于一定的行为情境和行为人的人格特性。从法律的角度看，行为动机的正当合法与否，与行为动机的善恶与否并非一一对应。一般而言，恶劣的行为动机既为道德所不尚，也为法律所禁止。然而，谈到善意的行为动机时，情况则较为复杂，有时候道德上善良的行为动机却在法律上可能受到否定的评价。目的目的是行为的本质要素。它是指行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图。有时候，法律行为的目的可能停留在行为人的心理层面，这需要通过从其行为的方式、情节或其他证据来推断
3、其行为的目的。法律行为的目的往往采取表达的方式来体现，其表达可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式，可以采取书面的方式，也可以采取口头的方式。在实际行为的过程中，行为人由于受动机、认识能力、态度、价值观或情势所迫等方面的影响，对自己行为的表达有时候充分，有时候不充分，甚至出现错误的表达，产生“目的（或意思）”与“表达”之间的分离，这些情形都将决定对法律行为的定性，是分析法律行为有效或无效，合法或违法的根据。认知能力法律行为的认定需要考察行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力。行为目的的形成基于人的认知能力、水平，基于人对行为意义、后果的认识与判断。如果一个人根本无能力认识和判断行为的意义
4、与后果，其行为就不可能构成法律行为。在法律上，正是根据人的认知能力的有无和强弱，而将自然人分为有行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。（2）法律行为的外在方面法律行为的外在方面，又可称之为“法律行为构成之体素”，是法律行为外在表现的一切方面。其大体上包括三个要素:行为这是指人们通过身体、言语或意思而表现于外的举动。行动，是法律行为构成的最基本的要素，它是法律行为主体作用于对象的中介及方式。法律行为之外在行动（行为）也大体上分为两类:a. 身体行为。指通过人的身体的任何部位所做出的为人所感知的外部举动。b. 语言行为。即通过语言表达对他人产生影响的行为。它又包括两种:第一，书面语言行为，诸如
5、书面声明、书面通知、书面要约和承诺、签署文件等。第二，言语行为，即通过口语表达而在说者一一语义一一听者之语言交际中完成的言语过程。 手段这是指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。其中包括:行动的计划、方案和措施; 行动的程式、步骤和阶段; 行动的技术和技巧; 行动所借助的工具和器械，等等。行为方式（手段）是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、承担责仟之大小的根据。在法律上还必须对各种特定行为方式予以规定，以为法律行为性质和类别的判断提供具体的标准。这些特定的法律行为方式主要有:a. 与特定情景相关的行为方式
6、。指某些行为方式只在特定的情形下方能使用，如正当防卫、紧急避险。b. 与特定主体身份相关的行为方式。指某些法律行为的成立只与具有特定法律资格的主体（个人或机关）相关联，其他主体无权采用此种法律行为的力一式和力一法，即使采用，也不能认定为该法律行为构成的要件。c. 与一定的时间和空间相关的行为方式。指某些行为的实施以法律所规定的时间或空间作为条件，故此选择时间和空间就成为法律行为方式的特定内容。d. 与特定对象相关的行为方式。指有些法律行为所实施的对象是特定的人或物，其行为方式由该特定对象的性质所决定。结果没有结果的行为，一般不能视为法律行为。法律通常根据行为的结果来区分行为的法律性质和行为人对
7、行为负责的界限和范围。行为结果是行为过程和全部要素的综合体现。判断法律行为结果，主要有两个标准:a. 行为造成一定的社会影响。这种影响或者是表现为对他人、社会有益，或者是表现为对他人社会有害，即造成一定的损害。此外，结果可能是物质性的（有形的），也可能是精神性的（无形的），可能是直接的，也可能是间接的。无论如何，结果、行为、行为人之间的联系是确定其结果归属的重要线索。没有因果关系的法律行为也是不存在的。b. 该结果应当从法律角度进行评价，即由法律根据结果确定行为的法律性质和类别:行为是合法还是违法，行政行为还是民事行为等。 2 结合我国的法律传统和现实，谈谈你对正当法律程序的工具性价值和内在独
8、立价值的理解【答案】正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种下具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。在统合的意义上，可将正当程序的主要价值概括如下:（1）促进实体目标的实现这包含三层意思:这些实体目标，应是法治社会所追求的，如立法对民意的体现、对社会生活需求的满足、对利益和负担的公平分配; 行政决定对行政相对人意见和
9、主张的考虑、对秩序的维护、对效率的促进; 司法判决对真实的发现、对纠纷的解决、对违法的惩治、对秩序的恢复、对权利的补救、对正义的实现等。以参与、中立、对等、理性、自治和及时终结性为要素的正当程序对这些目标实现的促进是最大程度的。正当程序是通过其过程本身的正当来实现这些实体目标的，通过过程本身的正当实现结果的正当，是法治重要的品德。（2）增进效益和福利一个能够保证充分参与、对等、中立、理性交涉、自治和及时终结性的正当程序，可在限制态意的同时提供理性选择的自由和纠错的可能，故而可在最少“直接耗费”的条件下将“错误耗费”降到最低，使得冲突的解决不仅是有效的，而且是有效率和效益的。同时，在经由正当程序
10、产生的决定可以获得较高认同和接受的意义上，正当程序所促进的效益不止是经济的，也是社会的。（3）限制权力悠意以保障权利正当程序内在地具有通过分权限制权力悠意的特性:对立面的设置、角色的分派、程序的分化和中立以及由它们所带来的功能自治，是一种决定权分散的权力牵制结构; 程序的公开、理性、当事人在信息对等基础上对程序的充分参与及其对结果的实质性影响，构成对决定者或程序指挥者进行制约的力量。程序对权力态意的限制并不以对自由选择的排斥为代价，相反，正当程序既限制态意又不排斥理性自由选择，在保障参与性程序权利实现的同时也使实体权利实现获得最大可能，因应了现代法治控制权力、保障权利的需求，也是程序控权在当代己成实体控权模式之外一种重要模式的缘由。（4）保证决定的正当化正当程序具有说服和证明的力量，其不仅有助于实现实体结果，而且可以使经由程序做出的决定或选择正当化，具有权威性、有效性和可接受性，获得普遍的确信和承认。在正当程序得以实施的前提下，程序确实能够发挥赋予决定结果以正当性的作用。这包括:一方面使蒙受不利结果-一、简答题-考研试题-
