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1、浅谈商品房预售合同中的几个问题北京市建设委员会和北京市工商行政管理局已经于2007年12月底对北京市商品房预售合同范本做出修订，并规定自2008年1月1日起开始使用，新合同文本主要对购房人选择贷款方式的权利、先验房后交接的程序等个别内容予以调整。本文仅对商品房预售合同中容易产生纠纷的几个问题进行简要分析。一、05版和07版商品房预售合同的区别与进步通过对北京市商品方预售合同的分析，05版和07版商品房预售合同的区别主要有以下各项：1：封面日期，一个是“2005年11月”，一个是“2007年12月修订”；区别2：说明页第1条，语序上有调整，实际意思一致；区别3：说明页第8条，05版合同中有，而在
2、07版合同中已删除此条；区别4：关于出卖人信息，05版合同中有“销售员姓名及合格证书号”的内容，现由于销售人员资格考试取消，07版合同中已删除此条；区别5：合同条款第二条，05版合同有“确权证明”的内容，07版合同已删除此部分内容；区别6：合同条款第三条，05版合同有“房屋坐落”的内容，07版合同已删除此部分内容；区别7：合同条款第三条，05版合同中“房屋用途”为可填写项，07版合同中改为可选择项；区别8：合同条款第五条第2款，07版合同中增加2个可选项；区别9：合同条款第七条第3款，05版合同中是“贷款方式付款”，07版合同中细分为公积金和商贷两种；区别10：合同条款第十二条第1款中，07版
3、合同中增加“市政双路供电、过渡性供电、电话通信线、有线电视线”内容；区别11：合同条款第十二条第2款中，07版合同中将“公共道路”变为“非市政道路”。；区别12：合同条款第十四、十五条，07版合同中在措词方面有些变化，但这两条都是针对住宅的约定，对本次交易并不适用；区别13：07版合同中增加了第十六条“建筑隔声情况”，并明确说明是指住宅使用的条款；区别14：合同条款第十六条，07版合同中改为“使用承诺和风险提示”，并明确要求住宅不得拆分销售、返本销售和包租；区别20：07版合同中第二十条2款，删除了“由出卖人分配给买受人的自用”字样；区别21：附件六，关于装饰和设备标准的约定，07版合同更加细
4、化，但大多是针对住宅的改变；区别22：附件七，物业服务。通过对两个版本的北京市商品房预售合同的全面分析，可以发现07版和05版的合同相比，有一定的进步。二、商品房预售合同的性质分析城市商品房预售管理办法（1994年11月15日建设部发布并于2004年修订）第二条规定，本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。根据中华人民共和国建设部令（88号）之商品房销售管理办法第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售，本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者
5、房价款的行为。根据商品房预售的定义，可以将商品房预售合同认为是指出卖方和买受方双方约定，出卖方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于买受方，买受方向出售方交付定金或房款的书面协议，其合同性质可以认为是一起期权交易。商品房预售合同由北京市建设委员会和北京市工商行政管理局共同制订，其合同文本不管从形式上还是内容上都考虑了出卖人和买受人的利益，基本体现了公平、公正的原则，但在实践中，出卖人在该文件中的买卖双方协商部分和附件部分增加了大量保护出卖人利益的条款，同时将出卖人承担违约责任的可能降至最低，由于作为买卖标的之商品房的施工、设计、装修以及建筑面积和物业等特殊性，致使在商品房买卖中经常出现纠纷。三
6、、商品房预售合同中容易产生纠纷的几个问题之分析1、关于项目建设和销售依据的分析商品房预售合同中有对建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证和预售许可证的描述，其对于买受人而言具有重要意义，出卖人已经取得以上证件使得商品房交易在法律上得到了保障。根据城市商品房预售管理办法第五条和第六条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。所以，在出卖人取得商品房预售许可证的前提下使商品房预售合
7、同的签署得到了基本的法律保障。2、关于抵押条款的分析商品房预售合同第四条对商品房所分摊的土地使用权是否设定做了规定，对于一般交易，会做该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押的约定，但对于企业购买整栋商品房而言则有可能存在该商品房已被抵押的情况，所以，为了确定该商品房是否存在权利瑕疵，需要买受人到相应的国土资源和房屋管理局办理查询。如果出卖人在与买受人签订合同时，没有如实告知土地抵押情况，依据中华人民共和国担保法第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”再依据最高人
8、民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。商品房预售合同在商品房权利限制方面仅约定了抵押条款，其忽视了可能存在的其他限制权利的情形，如法院查封或其他限制转让的情况等。如果在商品房预售合同中增加可以穷尽的是否存在
9、权利限制的描述，对买受人会更有保证，而且应当在违约责任中增加出卖人隐瞒事情或其他重大告之事项的责任承担或者直接在合同中约定以合同总金额为基准的一定比例的罚金作为对出卖人的隐瞒重大事项的惩罚。3、关于设计变更的条款分析商品房预售合同第九条约定，经规划行政主管部门委托的设计审查单位批准，建筑工程施工图设计文件的下列设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。实践中出卖人的设计变更是经常发生的事情，而且出卖人的销售人员为了保证销售会做出虚假陈述，致使出卖人和买受人在验收交房纠纷频发，
10、如出卖人和买受人签署商品房预售合同后，出卖人擅自在该商品房中施工图纸之外的地方增加下水管道从而减少了买受人的使用面积，或者底商的商品房中没有做排风设计等等。在有些商品房预售合同中，出卖人直接修改北京市建设委员会和北京市工商行政管理局制定的范本，将出卖人的通知义务删除或者直接规定，经规划行政主管部门委托的设计审查单位批准出卖人有权实施设计变更，这使得买受人的权利无法得到保证。尽管商品房预售合同第九条约定买受人的解约权，但我国目前房地产市场的实际情况是，出卖人和买受人签署商品房预售合同后到出卖人交房的期限内商品房价格大幅度上升，买受人根本不会选择解除合同的方式对抗出卖人对商品房的设计变更。目前商品
11、房预售合同规定，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起一定的期限内退还买受人已付房款，并按照一定标准利率付利息，为了保护合同解约对买受人造成的损失，如果由于出卖人的原因造成买受人解约，应当由法院指定的专业评估机构计算出买受人的实际损失对买受人进行赔偿，而不是仅退还房款和一定数额的利息。4、关于产权登记的条款分析商品房预售合同第二十一条对商品房的产权证办理期限做了约定，从合同内容本身来讲，买受人可以在确定的期限内取得房屋所有权证书，保证人买受人最终取得商品房所有权的法律依据。但实践中，不同的出卖人要求的期限长短不一，有的竟然需要2年或更多的时间。而根据城市房地产开发经营管理条例第三十三条规
12、定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。鉴于以上规定，买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记的时间应当有一个统一的标准以保证买受人的权利。商品房无法办理房产证的原因一般有以下几种原因，第一种是开发商的原因，如开发商没有取得国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证和商品房预售许可证，或者开发商私自更改
13、了房屋的使用性质，将批准的住宅楼改为商用楼来销售，或者私自办理抵押等；第二是购房者自身的原因，如购房者拖欠房款或者相关税费或者没有及时提供应交的文件材料，这种情况并不是经常发生；第三种是房屋管理部门在测绘、办理手续上的速度太慢，耽误了办理产权证的时间。以上三种原因中，第一种原因应当是产权证拖延办理的主要原因，政府相关部门应当增大监督力度，对出卖人的违法或不道德行为有针对性的出台相关法律规章。针对由于出卖人的原因导致购房者无法取得房产证的情况，2003年6月1日起实施的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权
14、属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，另外该解释第十九条还规定，商品房买卖合同约定或者城市房地产开发经营管理条例第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予以支持。
15、该司法解释适用于自1995年1月1日中华人民共和国城市房地产管理法实施后订立的商品房买卖合同，并且在2003年6月1日上述司法解释公布实行后尚在一审、二审的纠纷案件。尽管上述对出卖人的违约责任对了明确规定，但其仍不能完全覆盖买受人因此受到的全部损失。5、关于物业服务的分析商品房预售合同第二十四条款对出卖人依法选聘的物业服务企业及其资质、物业服务收费、价格构成、缴费方式做了明确约定，并在附件七中约定了物业服务内容（前期物业服务合同、临时管理规约），同时规定买受人已详细阅读前期物业服务合同和临时管理规约，同意由出卖人依法选聘的物业服务企业提供前期物业服务，遵守临时管理规约，可以看出，商品房预售合同
16、对买受人和物业服务企业之间的基本权利和义务关系做规定。实际生活中买受人和物业服务企业之间经常会因为停车、物业管理费等原因产生纠纷，北京市朝阳法院的判例中不止一次对买受人拒绝缴纳物业管理费采取强制执行措施，因此，出卖人与物业管理企业在做好权利义务划分的同时，应当本着诚实信用原则为买受人提供优质的服务。北京市前期物业服务合同和北京市物业服务合同示范文本已由北京市建设委员会和北京市工商行政管理局共同制定并于2008年5月1日起执行，供业主委员会或业主与物业服务企业签约时使用。物业交付使用前，按规定由建设单位选聘物业服务企业实施物业服务,将前期物业服务合同纳入规范管理范畴，作为房屋买卖合同的附件，使购房人在购房的同时就能了解此后物业服务的内容、标准和物业服务收费的标准，充分保证了业主的知情权和选择权,同时，购房人签署买卖合同，也就承认并接受了前期物业服务合同的约束，今后要承担交纳物业服务费用的义务，前期合同制度明确了业主、建设单位、物业服
