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1、新公司法对创投活动的若干风险性影响及其对策3 1 9 新公司法对创投活动的若干风险性影响及其对策 星韵律师事务所上海分所邱剑新 新公司法已经于2 0 0 6 年1 月1 日开始施行，本文拟从创业投资机构角度出发，就新公司 法部分规定对创投活动的若干风险性影响及其对策问题进行探讨。 一、注册资本制度改变后对创投活动的风险性影响 1 新公司法仍然对创投的有限合伙制构成障碍。有限合伙是国际上风险投资的一种通行 组织形式，但目前我国合伙企业法还不允许企业作为合伙人，也不允许有限合伙；新公司法第 1 5 条也规定了“( 公司) 除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资 人”。因此，
2、尽管北京中关村、深圳、珠海、杭州等地在地方立法中规定允许法人合伙、有限合伙，但 由于这些地方性的立法与效力级别更高的我国现行法律相冲突，按照上述地方性规定成立的有限 合伙企业( 中外合作企业除外) ，如果在北京、深圳等地以外的其他地方被第三人起诉时，虽然合伙 人内部之间的责任分配可以适用其特别约定，但所有合伙人对外仍将承担无限连带责任，而不会区 分其是否是有限合伙人。 从根本上解决有限合伙障碍，只有修改合伙企业法。在4 月2 5 日十届全国人大常委会第 2 1 次会议上首次提交审议的合伙企业法修订草案，作了四方面的修改：明确了法人可参与合伙， 确立了有限合伙制度、有限责任合伙制度，并设立了合伙
3、企业破产规定。草案中增加的“有限合伙 的特殊规定”章，规定了有限合伙人的权利与义务，有限合伙的事务执行，以及有限合伙不同于 普通合伙的特殊规定等内容。这些规定将有利于鼓励和推动风险投资事业的发展。 2 关于公司注册资本分期缴纳的风险。尽管新公司法允许分期缴纳出资，但为了避免频繁 变更营业执照，建议创投机构在参与投资创业企业时，不宜对各期出资间隔期限安排过短、过于频 繁。 在新公司法下，公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去，现有的股东必须认购完 毕，只是缴付的期限不同而已，当企业在股东分期缴纳出资的期限内提前倒闭时，股东如果未全部 缴清所有各期出资的，应当提前缴纳其余所有各期出资。鉴于此，
4、建议创投机构不如以初始设定较 小资本额、以后分阶段增资的方式，代替初始设定大额注册资本总额、以后分期缴纳出资的方式，以 规避分期出资时因为企业提前倒闭导致的提前缴纳出资的风险。 3 股权交易对方利用转投资规定进行虚假增资。在实践中，当第三人与公司进行交易时，公 司注册资本是否雄厚，往往是首要考虑的因素。新公司法第1 5 条取消了企业对外投资比例的 限额限制，但没有对关联企业之间相互转投资进行规范，这就可能会使一些企业利用法律空白在关 联企业之间搞循环增资、“资本旅行”，使企业出现注册资本虚增现象，从而获取债权人信赖。创投 机构在准备对外转让股权时，应当重视聘请律师调查对方的资信状况，对其母公司
5、、子公司以及其 他关联企业进行交叉调查、汇总调查，避免被对方的注册资本表面现象所惑。 4 创投机构被公司相互持股、“脱壳经营”架空监控的风险。在相互持股公司中，董事们在对 3 2 0 规划规范规则 方公司的股东会上行使投票权时的相互捧场远远超过相互制约，从而形成互惠性的内部人控制，也 就意味着公司经营管理层间接控制了本公司股东会。 同时，由于新公司法取消了企业对外投资比例的限额限制，如果创业企业管理层将企业的 所有资产或者实质性资产全部或基本上用于投资设立子公司，则可通过“脱壳经营”方式，架空创 投机构对创业企业的监控和管理。 为了防范上述弊端，建议创投机构在章程中约定，当相互持股超过一定比例
6、时，对超额部分的 表决权加以限制，或者在设立子公司或对子公司进行增资时，由创业企业的股东按原有持股比例， 与创业企业一起同步持有子公司的股份，另外，也约定创投机构有权在创业企业股东会、董事会上 提出动议，撤换创业企业派往子公司的股东代表。 二、股权取得与变动模式对创投活动的风险性影响 新公司法第3 3 条规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权 利( 股权) 未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该规定确立了“公示对抗”的股权取得 和变动模式，将对创投机构涉及股权的交易产生以下影响： 1 股东资格的取得不以实际缴纳出资为标准，创投机构作为股权受让方时风险增加。在新 公司法
7、下，只要某投资者被记载在股东名册上，不管其是否实际出资、是否足额出资，也不管其 是否虚假出资、抽逃出资，他都获得股东资格，可以依法行使股东权利和转让股权。 瑕疵出资的股东在转让股权后，受让人应与转让人就出资瑕疵的部分，对公司或公司债权人在 未出资范围内承担补足出资的连带责任。 由于最高法院倾向于不支持受让人以欺诈为由主张撤销与瑕疵出资者的股权转让合同，刨投 机构作为股权受让方时其风险增加。因此，创投机构在作为股权受让方时应当注意：聘请律师进 行股权交易前的尽职调查，查明股权出让方是否足额缴纳了出资、是否虚假出资、是否抽逃了出资。 在股权转让合同中相应订立严密的风险防范和化解条款，比如要求所有股
8、东就全体股东出资的 真实性，对创投机构作出保证，或者约定创投机构一旦对外承担连带补足出资责任后，由股权出让 方和其他所有股东对创投机构承担连带赔偿责任，等等。 2 股权“一物数卖”时的转让纠纷问题。根据新公司法第3 3 条，股权转让在办理工商变更 登记手续之前，不能对抗第三人，股权出让方完全有可能将其股权“一物数卖”。在创投机构作为 股权受让方时，为了保障股权转让款的安全、防范股权出让方将其股权“一物数卖”，建议在股权转 让协议成立后、出让方办理变更登记手续之前，创投机构应当通过各种方法及时敦促出让方尽快履 行变更登记义务；也可以在股权转让协议中约定将股权转让款的支付进度与出让方变更登记手续
9、的办理进度挂钩，还可以在转让协议中预先约定违约时损失赔偿额的计算方法或者约定较高的违 约金，以防止股权出让方“一物数卖”。 在创投机构作为股权出让方时，为了防范股权受让方不支付转让款的风险，创投机构可以逆向 采取以上办法，或者在办理工商变更登记手续的同时将股权质押给自己，待受让方付清转让款后解 除质押；也可以要求受让方采取将转让款向有关部门提存、监管方式，待工商变更登记手续办理完 毕后，由有关部门将转让款从监管账户划拨给创投机构。 3 隐名股东和显名股东的法律风险被定格。出资人为了规避法律或出于其他原因，借用他人 名义设立公司或以他人名义出资，被称为隐名股东，与之相对应记载于工商登记材料上的股
10、东则为 显名股东。实践中常见的“代持股份协议”，实际上就是隐名投资，代持者是显名股东，被代持者是 隐名股东。 根据新公司法第3 3 条关于“( 股权) 未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，隐 名股东最大的法律风险是他不能向第三入主张股东权利，显名股东最大的法律风险是要对外承担 新公司法对创投活动的若干风险性影响及其对策3 2 1 股东义务。因此，如果创投机构由于种种原因成为隐名投资中的一方时，应当事先与对方达成一个 相对严密、完整的关于隐名投资安排的协议，以尽量减少各自的法律风险。但需要指出的是，隐名 投资协议的约定也不能对抗第三人，只能在显名股东与隐名股东内部之间分配责任时适用。
11、 三、关于保护中小股东权益的部分规定对创投活动的风险性影响 从实践看，创投机构为了分散投资风险，一般不会控股创业企业，因此，创投机构应当重视加强 对作为中小股东的权利保护。 1 控制股东限制中小股东行使财务知情权。虽然新公司法第3 4 条明确规定股东可以要求 “查阅”公司会计账簿，但是，并未赋予股东“复制”公司会计账簿的权利( “复制”的方式包括复印、 摘录、拍照、录音、录像等) 。由于会计账簿数量浩大，仅仅“查阅”而不能“复制”，显然不足以使股 东真正了解和判断公司真实的财务状况。同时，新公司法对股东可以查阅的会计账簿范围，也 没有明确列出包含会计原始凭证。 由于新公司法对股东查账缺乏详细规
12、定，控制股东可能在章程或实施细则中设定限制性的 规定，进一步限制小股东的查账权，比如，限制查账次数、限制查阅会计原始凭证、提高股东行使查 账权的持股比例、拒绝由专业机构协助股东查阅、限制查阅范围、大幅缩减查账时间、指定专人陪同 监视、拒绝股东在查阅后对公司财务进行审计，等等。 因此，创投机构必须重视在章程中争取到中小股东有权“复制”会计账簿、查阅会计原始凭证 等真正行使财务知情权的权利。 2 中小股东分红权、异议股东退股权落空的风险。根据新公司法第7 5 条规定，如果有限责 任公司连续5 年不向股东分配利润，而该公司5 年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件 的，对股东会该项决议投反对票的
13、股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。这个规定是为 了维护中小股东的分红权，但是，控制股东很容易规避这一规定，比如，采取某年分红的方式，打破 5 年连续性；象征性的小比例分红；强制将分红转增股本，等等，从而使中小股东的分红权、异议股 东的退股权落空。 创投机构应当争取在章程中事先约定：在有利润可供分配时，必须每年进行分红，要明确每年 度的最低分红比例、每年度的分红时间、采取现金分红方式，等等。同时，章程中应当明确规定控制 股东不得以修改公司章程的方式剥夺或限制股东分红权，或者明确约定控制股东的前述规避行为 在达到何种程度时，仍将视为符合法律规定的异议股东行使退股权的条件。 3 控制股东规避
14、、减损累积投票制的功效。新公司法第1 0 6 条规定了累积投票制，但是，它 只规定累积投票制适用于股份有限公司，而未规定适用于有限责任公司。如果有限公司制的创业 企业股东人数较多、持股较分散，或者虽然股东人数不多，但考虑到创投机构日后分次、分段退出风 险资金的需要，除可约定直接委派董、监事外，创投机构仍有必要事先争取在章程中约定在一定情 形下实行“累积投票制”选举董事、监事。 研究表明，在董事会、监事会规模越大时，累积投票制发挥的作用越明显。由于新公司法对 累积投票制的具体实施缺乏详细规定，控制股东可以利用以下措施规避、减损、抵销累积投票制的 功效：缩小董事会、监事会规模；对董事会、监事会的组
15、成人员实行分组轮选；由股东会直接解任董 事、监事，等等。 对此，创投机构可以争取在章程中约定以下保护措施：锁定董事会、监事会的最低规模；不得对 董事会、监事会实行分组轮选；由股东会直接解任董事、监事时，如果反对该解任决议的股东可以通 过累积投票制选举同样人数的董事、监事时，则股东会该决议不发生效力，等等。 4 控制股东拖延清算。根据新公司法第1 8 4 条规定，公司应当在解散事由出现之日起1 5 日内成立清算组，开始清算；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人 3 2 2 规划规范规则 员组成清算组进行清算。但是，对于公司逾期不成立清算组进行清算时，中小股东是否有权请求法
16、 院指定清算，以及公司成立清算组后应当在多长期限内结束清算，新公司法没有明确规定。 如果清算组在合理期限内不结束清算：容易造成企业财产毁损、灭失、贬值等。其余股东 也无法及早分配公司财产。法院将会判令由清算主体即公司全体股东对债权人承担因为未尽清 算责任而造成的损失赔偿责任，无疑这将使中小股东雪上加霜，遭受更大的投资损失。 鉴于此，建议创投机构争取在章程中约定：一旦创业企业发生解散事由时，控制股东必须促成 企业在法定期限内组成清算组；如未限期成立清算组的，由创投机构牵头组织清算组；清算组必须 在多长期限内完成和结束清算，否则，由控制股东对其他股东承担违约责任、对债权人承担损失赔 偿责任等等。尽管这个约定不能免除股东对外承担赔偿责任，但可以使中小股东从控制股东身上 追回损失。
