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1、关于纵向价格垄断协议的规制研究 一、问题的源起 2014 年8 月国家发改委宣布对日本住友等8 家汽车零部件企业和日本精工等4 家轴承企业在汽车行业实施垄断行为的调查结果， 最终认定其实施了纵向价格垄断协议，依据反垄断法第十四条中关于垄断协议的规定对其罚款12.35 亿元人民币。这并不是我国关于纵向价格垄断协议执法的首个案例，早在2013年2 月国家发改委就对茅台与五粮液集团实施纵向价格垄断协议对其下游经销商限定最低零售价格的行为处以两家企业上年度销售额1%的罚款，数额高达4.49 亿元人民币。从近年来反垄断执法部门对纵向价格垄断协议的频频出击、打击范围愈来愈广、罚款数额一再攀高的趋势中， 可
2、以窥探出我国反垄断执法部门已开始对纵向价格垄断协议的规制问题予以重视。 二、规制纵向价格垄断协议的迫切性 企业利用纵向价格垄断协议实施垄断行为的手段是通过达成操控下游企业或经销商价格的协议， 直接造成其他经营者和消费者的损失， 获取价格上的垄断利益。各国法律之所以对纵向价格垄断协议总体上持否定态度并施以严格的制裁措施， 是因为这种行为不仅产生了市场进入壁垒、破坏了市场竞争秩序，还严重侵蚀了消费者利益。 (一)产生市场进入壁垒 由于纵向价格垄断协议一般是以限定最低价格的方式进行， 限定最低价格的背后往往存在着一股强大的经济力量，价格被限定的过程也是资本集中的过程，经济力量的过度集中将在相关市场形
3、成一个强大的市场进入壁垒， 将对壁垒以外的潜在市场竞争者进入相关市场造成很大进入阻碍， 这实际上涉及的是潜在竞争问题。在判断相关市场是否存在纵向价格垄断协议时，不仅要分析相关市场上的现实竞争状况，还要考虑潜在竞争可能性。如果潜在的竞争者通过设备更新或者技术改造等正常经营手段， 能够轻易地进入特定的相关市场， 则市场中现存企业就不太可能实施纵向价格垄断协议。例如，当市场中经营者想要对最低价格进行限定时， 他必须考虑此行为是否会降低自身竞争实力从而吸引其他潜在经营者转产加入相关市场中的竞争，如果其他经营者的市场进入没有多大阻碍，则构成了现实经营者实施纵向价格垄断协议的潜在威胁;若当相关市场中存在纵
4、向价格垄断协议时， 其影响相当于市场中存在一个拥有市场支配地位的企业， 其他潜在经营者并不敢贸然加入该市场， 也就产生了极大的市场进入障碍。因此，当相关市场内存在纵向价格垄断协议时，该市场的进入壁垒十分牢固。 (二)破坏市场竞争秩序 充满竞争的市场应该是一个各种资源可以自由流动的市场， 只有这样才可以保证各种资源得到合理配置，市场才能正常运转。纵向价格垄断协议的出现往往会破坏这种竞争的秩序， 使得竞争者无法自由进入和退出市场。优胜劣汰是市场竞争的基本规则，纵向价格垄断协议使价格长期稳定在一个较高的水平上， 经营者之间的竞争基本消失，即使一个技术落后、经营乏术的企业，只要按部就班，也能在固定的价
5、格体系中获得一份平均利润，从而使企业丧失提高效率、降低成本的原动力，最终导致整个产业效率低下。除此之外，固定价格掩盖了统一价格之下个别企业在财力、技术、管理水平等方面的差异， 使得这些决定利益分配的重要因素都被排除在利益分配之外， 经济利益很难通过市场竞争实现最优分配。 (三)侵蚀消费者利益 纵向价格垄断协议对消费者利益的损害表现在两个方面。一方面侵害了消费者的选择权。纵向价格垄断协议涉及的都是替代性相对较弱的产品， 否则价格垄断协议就无法达成。在产品替代性弱的条件下，经营者不需要技术创新， 不需要花费成本提高产品和服务质量，就可以获得可观的垄断利润，而消费者只能无可奈何地接受，垄断者实现了垄
6、断利益，而广大消费者失去了消费的选择权。另一方面直接剥夺了消费者的价格福利。合理范围的低价是消费者福利的重要组成部分，支付的价格越高，消费者福利就会被盘剥的越多。理论分析表明：与真正充满竞争的市场相比，垄断协议的参与者势必会采用更低的产出率和更高的价格。更低的产出率是为了减少成本， 更高的价格是为了增加利润， 结果则是纵向价格垄断协议的参与者攫取了其中的巨大差额， 消费者福利剩余向价格垄断者不公平地转移。从宏观意义上讲，没有比纵向垄断价格协议更损害消费者的权益了。 三、规制纵向价格垄断协议的路径 在我国反垄断法颁布实施以前， 针对固定或限定最低价格的纵向价格垄断协议， 国家通常是依据各种有关价
7、格的单行法律对其加以规制。这种立法体制在规制纵向价格垄断协议方面存在着很大的弊端， 最为明显的缺陷在于，有关价格行为的单行法律、法规并没有就限制竞争的纵向价格协议进行系统性规制， 其反垄断的作用十分有限， 难以在市场化不断深入的大环境下保证市场竞争的良性发展。几经博弈，2008 年作为规制垄断行为达摩克利斯之剑的反垄断法终于颁布实施， 纵向价格垄断协议的规制状况得到了很大改观。在规制纵向价格垄断协议的道路上不能止步不前，应从执法和司法维度明确规制路径，才能消除纵向价格垄断协议给竞争带来的不良影响。 (一)执法维度 1.明确执法机构 当前， 国家发改委和地方政府及其价格主管部门对价格违法行为均有
8、执法权。反垄断法和价格法及其配套法规都有涉及与价格相关的违法行为的规定，依据反垄断法由国家发改委和国家商务部负责处理价格垄断的相关违法行为，依据价格法及其配套法规， 地方政府及其价格主管部门也有权管理价格相关行为。这种执法体制因执法权分散，造成执法成本过高，工作效率低下，容易出现管辖权交叉、重叠或空白等现象，使权责划分出现剪不断、理还乱的困境;某些地方政府级别较低， 又容易受地方利益的影响而不能公正处理相关违法行为，缺乏必要的权威性;价格主管部门是各级政府的组成部分， 其人员编制和经费预算都受政府的控制， 缺乏价格垄断执法部门应有的独立性，难以承担重任;部分价格垄断执法人员并不是专职人员，其本
9、身承担的业务就已经相当繁重，再承担价格垄断执法这样专业要求非常高的业务， 恐怕分身乏术， 更为重要的是这些执法人员缺乏作为纵向价格垄断协议执法人员应当具有的专业知识， 由他们负责纵向价格垄断协议的执法工作， 显然在专业性上都无法满足反垄断执法工作的要求。从发达国家与地区的经验来看，单一机构执法是价格垄断执法的明智选择。我国可以吸收国外反垄断执法的先进经验， 明确反垄断执法部门在纵向价格垄断协议中的具体职能， 将执法权授予单一机构负责， 避免其他机构或者利益集团的干扰，赋予其独立性以确保处理结果的公正性。因此，我国应分阶段、分步骤把垄断价格的执法权收归发改委。价格垄断执法机构具有较高权威对于查处
10、价格垄断以及惩罚措施实施的重要性不言而喻， 反垄断法的特点和任务决定价格垄断执法机构应该具有权威性和独立性，因为处理的案件需要得到强制实施，而面临的对象往往是实力雄厚规模庞大的企业， 如果执法机构没有高度的权威性和独立性就不能胜任这一职责。与地方政府和价格主管部门相比， 国家发改委显然更能胜任该职责。 2.确立执法原则 纵向价格垄断协议危害严重， 可适用本身违法原则，该原则的优势非常明显。首先，本身违法原则有利于提高行政、诉讼和判决效率，特别是降低了对商业活动进行持续监督及法院作出经济学判断的必需性，至少目前中国法院没有足够的资源和条件作出准确的经济学判断;其次，本身违法原则所具有的确定性、透
11、明性、简化性的关联效应，直接提高了案件的可预测性，既关联协议的法律后果，体现了司法的严厉程度，司法的严厉对违法者具有直接威慑力，也关联诉讼后果，提高了诉讼双方庭外和解的可能性， 一定程度上节约了司法资源;最后，本身违法原则具有动态稳定性，即使它在非法与合法权属不清的情形下会产生一些不良后果， 但也警示着市场参与者通过谨慎行为来避免不良后果的出现。纵向价格垄断协议之所以被认定为本身违法，其理由可由泛泛的危害竞争，损害公共利益细化为侵害消费者利益，反垄断法不仅反对大企业间的价格垄断，也禁止小企业的价格同盟，其唯一的价值就是消费者福利。本身违法是一个不需要价值判断的事实问题，存在纵向价格垄断协议的情
12、况下，只要发生固定或变更价格的事实， 不需要再继续考证其是否有合理性，可以直接认定其不合法。 3.实施激励性执法政策 各国的反垄断法对恶性纵向价格垄断协议均是直接认定其本身违法的，并配套以严厉的制裁措施。市场中的经营者签订纵向价格垄断协议时都是采取隐蔽的方式，故意销毁违法证据，即使存在证据由于其采取的隐蔽方式执法机关也很难发现。纵向价格垄断协议的隐秘性成为反垄断执法的一个主要障碍， 通常情况下，若违法行为足够隐蔽，其遭致法律制裁的可能性很低。因此，执法阶段的重点在于如何高效率地发现和认定纵向价格垄断协议， 为了提高纵向价格垄断协议的执法效率， 目前世界主要国家都在执法的过程中采用了宽大计划。该
13、计划是指在某些允许的情况下，如果参与合谋的企业自愿地向反垄断执法机关提供详细的企业之间达成垄断协议的违法事实， 则对企业的罚金可以被降低甚至免除。宽大计划在中国一般表述为宽恕政策。中国反垄断法明确规定：经营者主动向反垄断执法机构报告达成协议的有关情况并提供重要证据的， 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。 这可以作为中国在规制纵向价格垄断协议的执法过程中采用宽恕政策的法律依据。宽恕政策在规制纵向价格垄断协议执法中的优势在于他不仅可以提高纵向价格垄断协议相关证据的完整性和准确性， 还能降低执法机关在规制过程中的执法成本，提高执法效率，更有效地打击纵向价格垄断协议行为。近年来我国价
14、格垄断的反垄断执法之所以可以取得如此好的执法效果，很大程度上归功于中国版宽大计划宽恕政策的作用，这促使许多违法企业主动交代违法事实并积极采取措施弥补相关经营者和消费者的损失，在最小的执法成本下取得了最大的执法效益。 (二)司法维度 1.构建私人诉讼制度 反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源，公共资源归属于执法维度， 私人资源只能以司法中的私人诉讼发挥其作用。公力救济和私力救济是反垄断法得以实施的两大保障，对这二者的建设都不容忽视，加之为使纵向价格垄断协议的民事责任落到实处，反垄断法的私人诉讼制度必不可少。我国反垄断法虽规定有私人诉讼， 但实施效果并不好， 相比欧美发达国家，我国涉及价格垄断
15、协议的私人诉讼案件起诉少、立案少、胜诉少。究其原因，主要在于受害主体势单力薄，无法举证证明被告存在违法行为， 这说明私人诉讼制度实施中最大的障碍在于举证责任分配问题。反垄断私人诉讼应当遵循民事诉讼的证据规则， 在举证责任的承担上一般采用谁主张，谁举证，即私人当事人必须要提出被告有参与或实施价格垄断协议的证据，若不能提出相关证据， 则可能面临法院不予受理或败诉的后果。而价格垄断案件又不同于一般的民事案件，为避免严厉的事后惩罚， 纵向价格垄断协议的参与者一般采取秘密的方式签订协议， 即使证据保留下来也是参与者作为机密文件保存， 反垄断执法机关也只有通过激励性执法政策才有可能获得证据， 对私人当事人
16、而言更是几乎不可能完成的任务。即使可以证明其签订了纵向价格垄断协议， 私人当事人即原告的损失计算、众多被告在纵向价格垄断协议中的地位以及赔偿责任的分担这都是需要借助被告的内部资料以及相关行业的专业信息才能得出的结论， 私人当事人若不能在起诉时提供准确信息， 法院极有可能以诉讼要求不明确而不予受理。这也就解释了为何纵向价格垄断私人诉讼会出现起诉少、立案少、胜诉少的现象，在胜诉希望渺茫的情况下， 私人没有提起反垄断诉讼的动力也就合情合理了。要解决当事人举证难的问题，可从以下几个方面着手：(1)证据开示。借鉴美国的审前证据开示制度，在庭审前原告可要求被告提供与案件有关的事实和信息，若被告拒绝提供，法庭可以以藐视法庭罪对被告实施处罚，避免纵向价格垄断协议的实施者隐藏相关证据。(2)反垄断执法机关提供相关证据。私人诉讼中涉及的案件若已处在反垄断执法机关调查中，原
