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1、 谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势 编者提按：“非诉讼纠纷解决”是一个源于美国的话语，而以非诉讼方式解决各种民事纠纷却是一个古老而普遍的实在。作者以美国的为论题，但又将其置于东西方文化和世界范围的大背景下展开讨论，比较分析了当今世界上一些国家非诉讼解决纠纷存在的基础与面对的问题，尝试将世界上诸多非诉讼纠纷解决的方法与思路纳入一个较为现代的、发展变化中的、逐步规范的、或许还是进步的美国模式来评价思考。除了作者试图达到的目的之外，这篇文章给我们更深层意义上的启示是：对许多文化的思考，不同的文化虽然有不同的起点，但它们的终点或许是一样的，而它们在达到其共同或不共同的终点之前，差不多必然要有交叉
2、甚至并轨。只不过发生的时间、阶段或程度可能有所差异。 纵观当代世界，运行在各国不同土壤上和环境中的“非诉讼纠纷解决”1机制无不处在日新月异的发展之中。尽管在所掌握的资料十分有限的情况下，准确预测的整体发展趋势几乎是不可能的，但从20世纪后半叶发展的轨迹中，仍然可以清晰地看到并把握其中所预示的一种趋势，那就是：21世纪将是发展的新时代。如此，我们必须正视的发展及其作用和意义。本文将对世界各国的发展格局及未来趋势作一简要分析，期望能对我国目前纠纷解决机制的建构和民事诉讼制度的改革有所裨益。 一、当代世界各国的发展格局 当代世界各国都存在形式不同的非诉讼纠纷解决机制，同时也显现着各自的特点和不同的发
3、展格局。实际上，制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计，并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式，如同司法程序的设计及其运作一样，的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点，可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。美国 当代，美国是最积极的推动者，对的借重与美国司法制度及其程序的特点直接相关，并与这个国家的文化传统密不可分。2 首先，作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美
4、国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面，这种文化的多元化传统，也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。 其次，民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式，每一种新的权利主张都会提上法院，而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生，或既有规则的改变。作为判例法国家，美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则，为社会提供行为规范。因此，在法院承担了越来越多的社会功能，而又无法应对纠纷解决的需求时，通过法院功能的转移，将一部分纠纷解决功能分流给就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例，从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准，提供在法律的阴影下
5、谈判的空间和界限。 第三，美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度需要相对较高的运作成本和时间；陪审团的使用则导致法院判决的可预测性相对较低。同时，律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂；但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能，成本与收益的衡量，成为推动的主要理念之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。 第四，美国的诉讼本质上被视为私人的事情，即使它实现了重要的社会功能，“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现”。3这样，诉讼中彻底的当事人主义与所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质
6、上如出一辙，二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。 最后，美国人的实用主义哲学理念，使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰，当实践中的问题和需要与最初设定的目标及既有的原则理念发生冲突的时候，实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的法院附设或司法最为发达，这主要是适应了法院功能转移的需要，在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时，自治性的民间和社区、社团也有着极强的生命力、发挥着重要影响。4 德国 德国与美国形成鲜明对照，既没有出现明显的诉讼爆炸，也没有形成司法的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家，德国的司法制度、诉讼程序乃至整
7、个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化，德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国的发展受到以下几个因素的影响：首先，德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一，国家始终注意充分投入并合理配置司法资源，以保障公民的这一基本权利。在德国，法官和律师的人数与人口的比例相对适当，诉讼费用和律师费用均由法律确定，并建立了健全的法律援助体系和诉讼保险制度，诉讼成本问题得到了较合理的控制。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议，但却有效避免了供求失衡的恶化。 其次，德国民事诉讼职权主义色彩较强，从制度程序的设计和实际效果上
8、看，更符合效益原则，并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此，在德国，民事诉讼程序运作比较正常，当事人诉讼相对便利，也并未出现美国式的“诉讼爆炸”以及严重积案的后果。同时，德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务，调解与判决相互协调，当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼，也并不会失去和解的机会。 第三，尽管德国人也同样热衷于“为权利而斗争”且是非分明，但由于德国是一个成文法国家，并且是由职业法官进行审判，因此法律规则的确定性和可预测性较美国的民事诉讼强得多。同时民事诉讼普通程序由于采用律师强制代理制度，诉讼活动理性程度很高；而德国律师与美国律师的职业理念和收费制度不同，在对待
9、当事人方面更加“实事求是”，并力戒揽讼，由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见，司法审查制度也具有很强的决策功能，但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠纷解决为主，法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件，因而国家并不需要，也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化，以实现法院功能的彻底转化。 最后，德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系：民间调解机构遍布城乡和各行各业；法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序；劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常；商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是作为非讼特别程序的督促程序，5简便、经济而高效
10、，利用率相当高。据统计，在德国地方法院，通过督促程序处理的案件总数远远超过通过审判处理的案件。例如，1997年德国地方法院审判民事案件1，716，044件，通过支付令案处理的案件为8，350，775件，后者是审判案件的倍。6因此，德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决，近年来的重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构；7同时，在法院的民事诉讼程序改革中贯彻的理念，以提高和解率为基本1234567下一页 目标，8但是并没有增设司法的迹象。 日本 日本著名的调停制度与现代是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的，9其特征是： 首先，调停的建立成为
11、日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施，有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突，并在战后逐步完成了向现代的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理，成为沟通法律规则、制度与社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式和纠纷解决影响至深，日本人对调解及的理解也与美国完全不同，基本理念是圆满地解决纠纷。例如，在实体法对的拘束力问题上，日本学者加藤一郎指出：“日本和美国在思考方法上存在差异，日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用，而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本，人们强烈地倾向于认为，正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而，在美国
12、和欧洲的主流观点是可以在程序方面灵活运作，但基本规则是按案件性质适用实体法。”10 其次，日本的一个独具特色的现象是，即使在社会实现了现代化、进入高增长期之后，在利用诉讼的态度上，日本人也并没有显示出所谓现代意识，以至于诉讼增长缓慢。围绕这个问题，社会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论，国际比较法学界也参与其中。最终，日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在着妨碍司法利用的制度性原因，并将此列为当前司法改革的中心问题，设计了一系列改革方案，包括改革诉讼程序、增加律师人数，改革法律教育培训制度，以便进一步扩大民众利用诉讼之路，发挥司法的更重要的社会功能。11但与此同时，日本社会仍
13、然高度重视，除了传统的民事和家事调停外，各种涉及环境、产品责任等等领域的新型也在发挥着积极作用，尤其是其交通事故处理机制，更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。12日本法学界普遍认为，的利用既有扩大法律利用的意义，又有改善司法的价值，“在一定限度内甚至也可以说的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近”。13 第三，日本对的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把的功能归结为四点：对法律利用的扩大；促进对程序阶段的参与；整体协调；程序平等。14而太田胜造教授所做的实证调查表明，法律在中的作
14、用存在三种不同模式：强调法律作为纠纷解决标准的模式，广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。以人情作为弥补与现实之间差距的工具，但法律仍为主要标准的模式，适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。由调解员针对案件自由裁量，在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明，法律在中的作用与法律专家参与的程度直接相关。15因此，在日本，的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制，也更适合日本社会和当事人的实际需要。 比较以上三个国家，就会发现，当今世界上尽管普遍受到重视，但其发展并没有形
15、成普遍性的发展规律。正如小岛武司教授指出的：“应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少。”16只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及的发展问题。 二、当代世界的发展趋势 尽管在实证资料并不系统全面的情况下，预测的发展趋势是十分困难的，但是根据已有的资料和现状，大致可以将世界各国的发展中具有共同性的特点归纳如下： 利用司法与社会功能和价值的提升 “ccuc”亦被译为“接近正义”，实际上，这一口号是针对如何保障公民利用司法和法院的权利而提出的。在现代国家中，纠纷解决方式的选择，涉及
