经济法学 第二章合同的成立.

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1、 第二章 合同的成立 第二章 合同的成立 第一节 合同成立的概念和要件 第二节 要约 第三节 承诺 第四节 合同成立的时间和地点 第五节 缔约过失责任 第六节 格式合同 第七节 合同的形式和内容 第一节 合同成立的概念和要件 一、订约主体存在双方或多方当事人 二、订约当事人对主要条款达成合意 三、合同的成立应具备要约和承诺阶段 第一节 合同成立的概念和要件 合同本质上是一种合意，只有当事人对合同的主要条 款达成一致意见，合同才能成立。 合同成立在合同法中是十分重要的，这表现在: 第一，合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。 第二，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的 根本标志。 在一般情况

2、下，合法的合同一经成立便生效，因此合 同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。 合同合同的一般成立要件包括： 一、订约主体存在双方或多方当事人 所谓订约主体，是指实际订立合同的人。 二、订约当事人对主要条款达成合意 所谓主要条款，是指根据特定合同性质所应具备的条款 ，如果缺少这些条款合同是不能成立的。 三、合同的成立应具备要约和承诺阶段 要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须 经过的两个阶段。合同法第13条 特定的成立要件。例如，对实践合同来说，应以实际交 付标的物作为其成立要件。 第二节 要约 一、要约的概念和法律性质 二、要约的有效条件 三、要约与要约邀请的区别 四、要约的法

3、律效力 五、要约的撤回和撤销要约失效 一、要约的概念和法律性质 要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所 作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的 人则称为受要约人、相对人和承诺人。合同法第14 条 要约的性质是意思表示。 区别于要约邀请、事实行为和民事法律行为 二、要约的有效条件 要约的有效条件包括: （一）要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示 （二）要约必须具有订立合同的意图 （三）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人 发出 （四）要约的内容必须具体确定 （五）要约必须送达到受要约人 三、要约与要约邀请的区别 （一）要约邀请与要约 要约邀请又称引诱要约，是指希望

4、他人向自己发出要约 的意思表示。二者的区别在于: 第一，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，要约 是由一方向他人发出订立合同的意思表示。 第二，从法律性质上看，要约邀请不是一种意思表示， 而是一种事实行为， 第三，约邀请既不能因相对人的承诺而成立合同，也不 能因自己作出某种承诺而约束要约人。 区别的标准: 1.依法律规定作出区分 2.根据当事人的意愿来作出区分 3.根据提议的内容是否包含合同的主要条 款来区分 4.根据交易的习惯即当事人历来的交易做 法来区分 （二）几种典型的要约邀请行为 合同法第15条规定:“寄送的价目表、 拍卖公告、招标公告、招股说明书、商 业广告等为要约邀请。” 四、要

5、约的法律效力 （一）要约开始生效的时间 一是发信主义，即要约人发出要约以后，只要要约已处 于要约人控制范围之外，要约即产生效力。 二是到达主义，又称为受信主义，即要约必须到达受要 约人之时才能产生法律效力。联合国国际货物销售公 约第15条 特殊情形: 采用数据电文形式订立合同 联合国国际贸易法委员会于1996年颁布的电子商务示 范法第15条和合同法第16条 （二）要约的存续期间 要约的期限问题完全由要约人决定，如没有确定，则只 能以要约的具体情况来确定合理期限。如果要约没有明 确规定，则应区分如下两种情况: 1.以口头形式发出的要约。 2.以书面形式发出的要约。 如果要约中没有规定存续期限，则

6、应当确定一段合理时 间作为要约存续的期限。合理期限包括三项内容: 1.即要约到达于受要约人的时间; 2.作出承诺所必要的时间; 3.承诺通知到达要约人所必需的时间。 （三）要约法律效力的内容 要约的法律效力的内容表现为对要约人和受要约人的拘 束力，具体表现在: 首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约 的形式拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约 的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变 更和扩张。 其次，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要 约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约 人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位 。 五、要约的撤回和撤销

7、所谓要约的撤回，是指要约人在要约发出以后，未到达 受要约人之前，有权宣告取消要约。合同法第17条 撤回只能使用于其他非直接对话的订约方式。 所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生 效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭 。 撤销与撤回区别表现在: 1.发生时间不同。撤回发生在要约并未到达受要约人并生 效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要 约人尚未作出承诺的期限内。 2.要约的撤销有严格的条件限制。合同法第19条 六、要约失效 所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对 要约人和受要约人产生拘束。 要约失效的原因主要有以下几种（ 合同法第20条 ）: 第一，

8、拒绝要约的通知到达要约人。 第二，要约人依法撤销要约。 第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。 第三节 承诺 一、承诺的概念和要件 二、承诺的方式 三、承诺的期限 四、承诺迟延和承诺撤回 五、关于确认书和合同的实际成立 一、承诺的概念和要件 所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。合同 法第21条 承诺产生法律效力的条件: （一）承诺必须由受要约人向要约人作出 （二）承诺必须在规定的期限内到达要约人 （三）承诺的内容必须与要约的内容一致 （四）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同 （五）承诺的方式必须符合要约的要求 二、承诺的方式 所谓承诺的

9、方式，是指受要约人通过何种形式将承诺的 意思送达给要约人。 承诺的方式作为有效承诺的一种要件的条件：要约的内 容是否对承诺的方式作出了明确规定。如果要约中明确 规定了，那么承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。反 之，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。 合同法第22条 三、承诺的期限 （一）要约规定期限。 （二）要约没有规定期限。 合同法第23条规定，“要约没有确定承诺期限的，承 诺应当依照下列规定到达: 1.要约以对话方式作出的，应 当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外; 2.要约以非 对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”。 四、承诺迟延和承诺撤回 （一）承诺迟延 所谓承诺迟延，

10、是指受要约人未在承诺期限内发出承诺 。承诺的迟延可以分为两种: 一是通常的迟延。这种迟延是指承诺人没有在承诺的期 限内发出承诺。合同法第28条 二是特殊的迟延。这种迟延是指受要约人没有迟发承诺 的通知，但因为送达等原因而导致迟延。合同法第 29条 （二）承诺撤回 所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在 承诺正式生效之前撤回其承诺。合同法第27条 五、关于确认书和合同的实际成立 （一）确认书及其性质 确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的 要素。合同法第33条。 （二）关于依据国家下达的任务订立合同的问题 （二）交叉要约 所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式 ，相

11、互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。 对于交叉要约是否可以成立合同，有两种不同观点: 1.交叉要约本身并不能成立合同。 2.既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已 经作出了承诺。 本书认为：从鼓励交易的需要出发，可以认定双方已经 达成了合意。 （四）合同的实际成立条件合同法第36条 第一，必须是双方实际从事了履行行为。 第二，必须是双方履行了主要义务。 第三，如果双方的实际履行不损害国家和社会公共利益 。 第四节 合同成立的时间和地点 一、合同成立的时间 二、合同成立的地点 一、合同成立的时间 合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。 合同成立的时间的几种特殊情形: 第一，受

12、要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原 因导致承诺到达迟延。合同法第29条。 第二，采用数据电文形式订立合同的。合同法第26 条。 第三，以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的 时间为承诺生效时间。 二、合同成立的地点 根据大陆法的到达主义，则意思表示到达的地点为合同 成立地点。 根据英美法的送信主义，则发信人所在地为承诺生效的 地点。 我国：承诺生效地就是合同成立地。 合同法第34条 第五节 缔约过失责任 一、缔约过失责任的概念和构成要件 二、缔约过失责任与其他责任的区别 三、缔约过失责任的类型 四、缔约过失责任的赔偿范围 一、缔约过失责任的概念和构成要件 缔约过失责任是指在合同订立过

13、程中，一方因违背其依 据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益 的损失时所应承担的损害赔偿责任。合同法第42和 43条 缔约过失责任的成立须具备如下条件: （一）缔约上的过失发生在合同订立过程中 （二）一方违背其依诚实信用原则所负的义务 （三）造成他人信赖利益的损失 二、缔约过失责任与其他责任的区别 （一）缔约过失责任与违约责任 第一，产生的阶段不同。 第二，违反的义务性质不同。 第三，归责原则不同。缔约过失责任实 行过错责任原则。违约责任则实行严格 责任原则，只有例外情况在才实行过错 责任。 第四，责任承担的方式不同。 第五、赔偿范围不同。 信赖利益的损失。 (二)缔约过失责任与侵权

14、责任 第一，产生的前提和基础不同。接触和磋商 是前提和基础。 第二，违反的义务性质不同。 先合同义务。 第三，保护的利益不同。信赖利益。固有利 益。 第四，缔约过失责任只是是一种补充性的民 事责任。主要是赔偿损失。侵权责任还包括 赔礼道歉等精神损失。 三、缔约过失责任的类型 根据合同法第42、43条的规定，缔约过失责任主要 有如下几种类型: （一）假借订立合同，恶意进行磋商 （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚 假情况 （三）泄露或不正当地使用商业秘密 （四）其他违背诚实信用原则的行为 四、缔约过失责任的赔偿范围 在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔 偿的基本范围。 信赖利益的损

15、失限于直接损失，这里的直接 损失，是指因为信赖合同的成立和生效所支 出的各种费用。 第六节 格式合同 一、法律概念及特征 格式合同又称为定式合同、标准合同、 附和缔约，是指当事人一方为了与不特定的 多数人进行交易而预先拟订的，一般情况下 不允许相对人对其内容做 任何变更的合同。 格式条款出现的动因 台湾学者黄越钦: 一是法律行为或订约行为的强制倾向，这是 现代经济生活社会环境的产物； 二是缔约、履约的大量发生且内容不断重复 ，成为日常生活内容的例行事项，企业界利 用契约自由原则的缺陷，以格式条款作为攫 取利润的有效工具； 三是以大量生产消费为内容的现代生活关系 ，使得企业界与顾客都希望能够简化

16、订约程 序。 格式合同的特征 1、合同的要约具有广泛性、持久性和细节性 2、合同条款单方事先拟订性 3、合同条款具有不变性 4、合同双方经济地位的不平等性 5、适用于不特定的相对人。 二、格式合同的无效（40条） （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国 家利益;恶意串通，损害 国家、集体或者第三人利 益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违 反法律、行政法规强制性规定。 （二）免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或 者免除因故意或者重大过 失造成对方财产损失的 责任。 （三）格式条款免除了条款制定人的责任，或加重 了相对人的责任。 （四）格式条款排除了对方的主要权利。 三、格式合同的解释（41条） 格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵 循有关的原则，对格式条款的含义作出说明 。 根据合同法第41条的规定，格式条款的 解释应当采取以下三