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1、对外经济贸易大学 硕士学位论文 我国外资并购安全审查制度之法律构建 姓名：马艳艳 申请学位级别：硕士 专业：法律国际商法 指导教师：沈四宝 20080501 I 摘 要 摘 要 改革开放以来，我国在吸引外资方面取得了巨大的成就，但在 2001 年前， 我国的外国直接投资市场还是以新建投资为主。据 2007 年 7 月国务院研究发展 中心宏观部发表的报告显示,当前外资在国内各产业三资企业总投资中所占的比 重已具有绝对优势,在中国已经开放的产业中,前 5 名的企业几乎都由外资公司 控制着,在中国 28 个主要产业中,外资在 21 个产业中拥有多数资产控制权。 法律永远是滞后于现实生活的。为应对跨国
2、并购的挑战，我国相继修订和出 台了一系列法律，这些法律对外资并购行为进行了一定程度上的规制。但由于我 国立法及实践经验不足，依然存在很多困惑。例如，反垄断审查、产业准入审查 以及国家安全审查的之间有何关系？如何衔接？国家安全审查制度如何建立？ 本文旨在对以上问题做出回答。 全文共分为四部分，第一部分在分析了外资并购和国家安全的基本概念后， 对我国外资并购引发的国家安全隐患进行了剖析， 得出我国应当建立外资并购国 家安全审查机制的结论。 文章的第二部分界定了外资并购国家安全审查的概念和内容，并对美国、加 拿大的外资并购国家安全审查机制进行了详细解读， 为我国国家安全立法提供借 鉴。 本文第三部分
3、对我国外资并购和国家安全立法的现状进行了分析， 指出其中 存在的问题，例如，立法分散，法律效力较低；法条过于原则化，缺乏可操作性； 跨国并购多方监管，缺乏统一的协调机制以及缺乏相应程序立法等问题。 最后一部分，针对我国的外资并购国家安全审查制度提出了立法建议，包括 实体法和程序法两个方面。 初步构建了我国国家安全审查制度的模式，将外资 并购产业准入制度、外资并购反垄断审查和狭义的国家安全审查三大步骤，连接 成一个整体，彼此衔接，共同完成对我国外资并购市场的监管。 关键词：外资并购，国家安全，国家经济安全，审查机制 II Abstract China has been accomplishing
4、 great achievement in attracting foreign investment since the adoption of reform and opening-up policy. However, the Greenfield Investment is the main pattern in the Foreign Direct Investment Market in China before 2001. According to the report issued by the Research 第二类产业是 有一定国际竞争力但在个别方面尚落后于国外企业的产业
5、。 这类企业外资可占到项目企业 50 %以下的股权, 对投资于现有企业的外资,须个别审批,但对新建企业则实行自动许可;第三类产业就是第一、二类产业以外 的产业,这类产业主要是国内幼稚工业、重点行业、关键领域等,对这类产业实行非自由化政策,对外资进入 实行一定的限制,对投资于该类企业的外资实行个别审批制。 ” 43外国投资者并购境内企业的规定第五十五条： 第一款 外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。 第三款 外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的， 适用关于外商投资企业合并 与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，
6、参照本规定办理。 44关于外国投资者并购境内企业的规定 ： 第二条 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公 司”)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”)；或 者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者 协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。 45见前注 6. 33 中故意不对“国家安全”做出明确定义而目的在于为自己保留较大的回旋余地， 从而可以使该程序适合于任何类型的并购，如美国，但是这些国家也都会给出
7、一 个描述，将“国家安全”归结为“重大的” 、 “根本的” “国家利益” 、 “国家经济 利益”或“国家安全利益” 。 6.1.2 建立专门的国家安全审查机关建立专门的国家安全审查机关 国家安全审查有可能涉及多方面的信息， 所以各国国家安全审查机制都是由 多个政府部门协作。我国也有必要建立对行政首脑负责的部际联合的工作机制， 甚至可仿效美国设立有财政拨款的由各部部长联合组成的机构， 在这一机构中指 定召集人。 6.1.3 与产业政策审查及反垄断审查的衔接与产业政策审查及反垄断审查的衔接 外资并购必然涉及产业投向的审查，也有可能涉及到反垄断审查，其二者与 国家安全审查有一定的关联，但又都不能被彼
8、此涵盖。所以，做好三者的衔接工 作是顺利进行国家安全审查的关键。 建议构建一个外资并购审查的统一机制，外资并购依次经过产业审查、反垄 断审查和狭义上的国家安全审查，同时，为切实保证国家安全，要赋予狭义上的 国家安全审查“一票否决制度” 。 产业审查是任何外资进入都必须要经过的审查程序，通过制定一部统一、具 较强操作性的产业指导法规， 把对产业安全有一定影响的投资行为 “过滤” 出来； 在产业准入审查机关及时告知外国投资者，该项投资属于“具有损害产业安全嫌 疑”的投资行为后，该外国投资者应及时向反垄断审查部门提交材料，对其投资 行为进行反垄断审查；在反垄断审查过程中，若有数额以上的委员认为，该并
9、购 构成对国家安全的威胁时，则中止反垄断审查，而进入狭义上的国家安全审查阶 段；若未能通过狭义上的国家安全审查的并购，则并购被禁止或限制，通过狭义 上的国家安全审查的并购将返回反垄断审查程序。 6.2 完善我国外资并购国家安全程序法律制度完善我国外资并购国家安全程序法律制度 6.2.1 程序的启动程序的启动 依照上节对审查对产业准入、反垄断审查和狭义国家安全审查程序的设想， 34 狭义国家安全审查程序可以有以下几种启动方式： 1、反垄断审查委员会报送 2、国家安全审查委员会成员的主动“纠举” 3、并购方的主动提起 反垄断委员会和狭义国家安全审查委员会之间的审查衔接是顺利进行国家 安全审查的关键
10、， 所以在这两个委员会的设置上最好有一定机构或人员的重复设 置，例如，商务部、发改委可以参与两个委员会的组建。对于尚未进入反垄断审 查阶段，或已经进入反垄断审查阶段，但审查结果尚未公开的并购案例，国家安 全委员会成员数额以上同意的即可提取该并购案例， 使其提前进入国家安全审查 阶段。外资并购安全审查的标准和范围以法律的形式公开，并购方可以依据法律 主动提起狭义国家安全审查申请。 并购案件经上述方式启动后，即进入调查阶段。 6.2.2 调查调查 调查阶段的主要工作就是材料和信息的收集， 包括外国投资者应国家安全审 查委员会的要求而提交的材料和国家安全审查委员会自行收集的材料两大类。 6.2.3
11、审查审查 材料收集完毕即进入审查阶段， 由国家各相关机构组成的国家安全委员会在 调查阶段取得的各种资料、信息的基础上，对该项外资并购的综合情况及对国家 安全的影响进行论证，在此基础上形成一份审查报告，提交给行政首脑，由行政 首脑决定是否禁止或限制该项并购。 6.2.4 行政首脑决定行政首脑决定 行政首脑基于国家安全审查委员会提交的报告，决定是否对并购采取措施， 具体措施有三类，即：禁止、限制和允许。 35 6.2.5 程序立法的注意事项程序立法的注意事项 对于笔者上文设计的拙劣程序，尚需补充以下两点： 1、程序期限的限制 从产业准入、反垄断审查到国家安全审查的每一步，都要在规定一个合理的 时间
12、限制，或由法律明文规定需要延期审查的情形和程序。这样一则可以督促审 查机关工作进程，提高工作效率；二则给外国投资者一个合理预期，减少其投资 风险。 2、建立国家安全审查委员会与外国投资者的磋商机制 在国家安全审查过程中，应当为外国投资者提供一个与政府谈判的机会，在 双方预期利益都能得到保证的情况下， 达成一致协议。 这种程序的设置的优点有： 第一，可达到维护国家安全的目的；第二，有利于优化投资环境；第三，可平衡 国内外以及中央地方的利益关系。 36 结结 语语 任何事物的存在都是有其两面性的，吸引外资也不例外。改革开放初期，我 们更多关注的是外资对我国经济发展所起到的正面的推动、引导作用，而无
13、视或 忽略其负面影响。毋需讳言，随着经济全球化的发展以及我国改革开放的深入， 其负面作用开始显露，影响程度也日益加深。 作为应对外资负面影响的防御手段，世界各国外资并购国家安全审查制度， 也都是在面临强大外资压力的情况下设置的。由于这一制度尚不成熟，对国家安 全的界定及外资进入的规律把握不准确，在这一制度的运行中，执法者的自由裁 量权太大，甚而具有某种程度上的任意性，于是它常常与投资保护主义联系在一 起受到人们的批评和抨击。我们不能因此而否认这一制度，也不能否认这些批评 具有的合理性， 但应当注意的是， 保守主义和自由主义都因为彼此的存在而受益。 在民族国家仍然是世界上利益分配的最大主体时，
14、每个国家都有保护本国利益的 天经地义的“权利” 。 法律与政治犹如一枚硬币的正反面， 法是政治活动和实现政治目标的一种常 规形式， 特别是在现代社会， 民主政治就是法治政治， 政治必须采取合法的形式， 有规则、有秩序的进行，将跨国并购国家安全审查法律化、制度化，正是撰写本 文的意义所在。而我们也看到美国 2007 年出台的2007 年外国投资与国家安全 法 （FINSA） ， 正是从政治向法律迈出的一大步， 也是向文明民主迈出的一大步。 “他山之石，可以攻玉” 。在我国，跨国并购引发的国家安全这一议题刚刚 为立法者所采纳，国家安全审查制度也只是出于萌芽状态中。参照西方发达国家 走过的路程，结合
15、我国立法、法律实施及政府部门运作特点的实际，充分发挥后 发优势，建立起完善的国家安全实体及程序法律体系，应对跨国并购对我国法制 建设的挑战。 希望笔者对于这一问题的思考、 提出的在实体法立法建议以及构建的一整套 国家安全审查程序雏形，能被未来的立法实践所肯定。 37 参考文献参考文献 1叶军著： 外资并购中国企业的法律分析 ，法律出版社，2004 年版。 2李竹著： 国家安全立法研究 ，北京大学出版社，2006 年版。 3刘跃进主编： 国家安全学 ，中国政法大学出版社，2004 年版。 4美詹姆斯.R.施莱辛格著： 国家安全的政治经济学 ，韩亚军、李韬、陈洪 桥译，北京理工大学出版社，2007
16、 年版。 5全国人大常委会法制工作委员会经济法室：中华人民共和国反垄断法条文说 明、立法理由及相关规定 ，北京大学出版社，2007 年版。 6史建三、石育斌、易芳主编： 中国并购法律环境与实务操作 ，法律出版社， 2006 年版。 7张远忠著： 外资并购国有企业中的法律问题分析 ，法律出版社 2004 年版。 8曹洪军著： 外资并购与中国外资政策调整研究 ，人民出版社 2005 年版。 9成先平著： 外资并购法制机理研究郑州大学出版社 2004 年版。 10齐琳： “国内非传统安全问题研究述评” ，载国际关系学院学报,2005 年第 1 期。 11王正毅： “经济安全与中国发展” ， 国际瞭望2006 年第 2 期。 12张学慧： “从资本输入国的外资法比较研究看国际投资法自由化趋势” 江西 行政学院学报 ，2005 年第 52 期。 13李然： “对外商实行国民待遇外资超国民待遇的终结” ，载法制与 社会 ，2007 年 10 月刊。 14张琪
