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1、第六讲 关于法治的一般理论人类的集体生活需要秩序，不同的人类群体在长期的共同生活中发展出不同的秩序范式，这些秩序范式的不同在于其中蕴涵的不同规则。古代希腊和罗马的人民选择了法律作为组织社会秩序的主要规则，因此发展出了不同于其他文明的独特秩序范式，这就是法治。因此，法治是一个衍生自西方文明中的文化传统，和中国传统社会秩序中的规则如礼有很大的区别。在本章的学习中我们首先从理论渊源的角度来考察西方历史上的法治理论，基本上这是一个概念梳理的过程，以帮助我们认识法治理论在西方社会是如何一脉相传的，又是如何随着时代的变迁而发展的；第二个问题我们将具体的学习法治的含义和构成要件；第三个问题里我们将从比较法的
2、角度考察英国和德国这个不同法系国家的法治的不同模式。第一节 法治观念的历史考察一、古代的法治观1、柏拉图的法治观（1）法学家的理解按照我们一般的理解，柏拉图的法治观经历了由人治向法治的转变。在早期作品理想国中他强调人治，他希望他的理想国是一个依靠最出色的人的自由智慧来管理，而不是依靠法律，因为法律由于其一般性而不可能明智地在所有无限复杂的具体情况下确定何者是正当的，因此，只有在现场的智者才能正确的决定在当下的具体情况中和这时正当的。“因此最佳的方法不是给与法律最高的权威，而是给与明晓统治艺术、具有智慧的人最高权威。”也许是由于试图在西西里岛的锡拉古城建立理想国的失败作造成的影响，柏拉图在生命的
3、最后十年，开始从人治转向法治。尽管他仍然坚持人治是最好的统治方式，但是这种具有最高才智而且不会作出错误判断的人很难找到，所以，法治仍不失为第二等好的统治方式。在法律篇中，柏拉图指出，“所有的法律，都是明智的个人统治的蹩脚的但不可缺少的替代物。他们是根据实际情况得出粗糙做法，足以应付大多数情况：他们把人当作畜群来对待。把根据实际经验得出的粗糙做法凝固成神圣的、不可侵犯和不可改变的法规，虽然从科学和技艺的角度看会被人当作可笑的东西加以排斥，但对人类事务的秩序化来说是必要的。”（2）政治哲学家的理解但是，施特劳斯理解的理想国和法律篇的真正旨意不在于此。在他看来理想国和法律篇是两类政治教育的典范。法律
4、是政治哲人教育当政的成人政治家，这种教育当然要受制于现实的政治；而理想国则是政治哲人教育未来的立法者，这种教育是在当政者不在场的情况下进行的，因此余地教大。所以，在施特劳斯看来古典“政治哲学就是试图引导资质教好的公民，或者不如说引导这些公民的资质教好的子弟，从政治生活走向哲学生活。”这里所谓引导资质较好的公民就是指法律中的教育；而“引导资质较好的子弟”则是指理想国中的教育。后面这种教育即教育年轻的未来的立法者。所以，施特劳斯的终身学术事业最终落实为一个问题自由教育，通过在大学里从事“自由教育”来影响未来的公民和立法者。用刘小枫的话来讲就是：“他教我这类天生反应迟钝、不明事理的人如何在现代文化流
5、中用古典的眼光来理解无论是西方的还是中国的古典学问，从而能够用古典心智来调养自己无论这世界政治经济高科技到何种地步，人的教养首先是自我教养都是亘古不变的切身大事。”为什么柏拉图的苏格拉底主张“人治”是最优良的通知方式？我们必须注意到苏格拉底主张“人治”的背景是批评民主政体，而不是批评法治。民主政体的基本前提是：人是有理性有道德的政治动物，人民能够自己治理自己，或者用我们熟悉的话来说，就是人民当家作主。所以，民主政体对公民德行提出了很高的要求，正如伯里克利说的即使不都是发明创造者，但至少也应当是能对政策作出好坏基本判断的人。不具备公民美德的人根本不可能、也无法积极参与政治生活，进而作出有远见的政
6、治决策。而苏格拉底的基本前提是：人民是一群盲目的动物，人民并不懂得治理国家的技艺正如苏格拉底说的那样城邦的治理像任何其他艺术一样是一门艺术，只有少数人掌握，真正理想的国王是知道如何统治的人。就像只有少数人掌握医疗或雕塑的才能一样，没有掌握它的人为了自己的利益应该服从他们的统治，不要浪费时间、愚蠢的发表无知的意见。所以，发布命令是统治者的事，服从命令是被统治者的事。在普罗泰戈拉篇中，苏格拉底向普罗泰戈拉说，如果雅典议会要处理一项建筑工程，就会请建筑工人提意见，要扩充海军舰队或者商船队，就请造船工人提意见；但是，如果议会要讨论政府的基本问题，站起来向议会提意见的可能是个铁匠、鞋奖、商人、穷人、富人
7、、出身好的或者出身不好的，没有人想到责备他对讨论的政府问题又没有受过专业训练。2、亚里士多德（1）法治的含义法治包括两层含义：“已经成立法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”在此，法治有两个条件，第一，良法是前提；第二，包括统治者在内的普遍的守法是关键。（2）法治优于一人之治。亚里士多德反对柏拉图的人治，主张法治。他说，“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”法治之所以优于人治主要在于：首先，法律是经过众人或众人的经验审慎考虑后制定的。众人的意见一个人或少数人的意见相比具有更多的正确性。其次，法律没有情感，具有公正性。“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽
8、性的因素，因为人的欲望中就有这样的特性”，“法律是不受情感因素影响的理性”。再次，法律不会说话，不会像人那样信口开河 。最后，法律借助规范形式表达具有明确性。但是，法治并不意味着否定执政者的个人智慧。亚里士多德说“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体。”因为法律只能制定一些通则，而不能完备无疑，不能规定一切细节。而城邦的事务又是复杂的经常变幻的，法律不会适应着形势的需要。所以在这种情况下，就需要运用理智进行裁量。可见“人”还是有作用的，我们应该认真看待人治，否则我们的法律只能是僵死的法律。3、罗马人对西方法治的贡献（1）罗马人对西方法治最大的贡献在于创造了一个保护个人自由的完善的私法体系
9、。这套私法体系由人法、物法（债）、诉讼组成，1804年法国民法典就是这种体例。罗马私法和古希腊智慧、基督教构成了西方文明的三大源头。（2）罗马人对西方法治的另一个伟大贡献是法律科学。在罗马共和国时期，一个具有相对独立性的法律家群体已经出现，其中有一些专门解答法律问题、传授法庭技巧、研究法律原则的人士，被称为法律顾问或法学家（帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁和盖尤斯等五人被称为罗马五大法学家）。他们对法律所作的阐释和研究就形成了一套关于法律的系统知识，他们把这套系统知识称为“法律科学”。西罗马帝国灭亡后，法律科学的传统在东罗马帝国继续得到保持、并最终酝酿出查士丁尼皇帝组织编纂的法学阶梯、学说汇
10、纂、法典以及新律。其中法学阶梯和学说汇纂中包含了大量的法学思想。罗马私法和古希腊智慧、基督教构成了西方文明的三大源头。二、近代的法治理论1、洛克洛克从维护个人的自由权利的基调出发，强调政府的合法而治和民众的依法而行。他认为，一方面，法律要集中于对公民的自由权利的保护，“法律按照其真正的含义而言与其说是限制还不如说是知道一个自由而智慧的人去追求他的正当利益。”法律的目的不是废除或限制自由，而是扩大和保护自由。当然，这种自由不是不守约束的自由，而是法律的下的自由。另一方面。法治社会的政府权利，在法律上是有限的、分立的和负责任的。2、戴雪戴雪在其代表作英宪精义一书中把英国的法治传统系统地概括为“法律
11、主治” （rule of law）。即：第一，英国人民受法律治理，唯独受法律治理。这表明法治意味着法律至上。第二，任何公民都必须受命于英国的普通法，如果违反均受普通法院的管辖。这表明法治意味着法律面前人人平等。第三，对于英国人来讲，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利与自由的结果。这表明，公民民主权利产生宪法而不是相反。三、当代西方的法治理论随着时代的发展，现代西方法学家进一步推进了西方法治理论的发展。1、韦德的行政法治理论韦德作为英国行政法的开山鼻祖，首次对英国行政法的体系和基础进行了挖掘和研究。在其代表作行政法学中，从控制政府权力的角度，论及了英国现代法治理论的要义。他认为，英国宪法建
12、立在法治基础上，在行政法这一领域，这一原则更为显著，法治的基本含义：“任何事情都必须依法而行”法治的第二层含义是：“政府必须依据公认的，限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。”法治的实质是防止滥用自由裁量权一整套规则。法治的第三层含义是：“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决”。由高度独立的法官组成的普通法院而不是行政系统内设的裁判机构里提起与政府的争议，是英美法治概念中的重要组成部分。法治的第四层含义是：法律必须平等的对待政府和公民。法治并不反对政府拥有权力，但是，政府不应当在普通法律享有不必要的特权和豁免权力。“政府权力的膨胀更需要法治”。2、其他学者的观点美国学者埃
13、尔曼认为：“如果说法治是一个在英国和美国广泛使用的术语，它的含义也常常是变动不居的。其多种含义中的一个共同标准，包含禁止政府的独断专横和公民与国家关系中合理性的高度保障等。命令的发布以及强制的实行都须以公布的法律为基础。因而法治的程序方面便是对原则强有力的保障。” 英国学者沃克认为：“法治是一个无比重要的，但未被定义、也不是随便就能定义的概念在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。”美国法理学家富勒提出了著名的法治的八个原则：第一，法律的一般性；第二，法律必
14、须公布；第三，法律不溯及既往；第四，法律的明确性；第五，避免法律中的矛盾；第六，法律不应该要求不能实现的事；第七，法律的稳定性；第八，官方行为和法律的一致性。第二节 法治的含义和构成要件一、法治的含义法治是近代民族国家兴起的过程中产生的一种和人治相区别的治理国家的方式，在制度上法治对应着韦伯所说的官僚科层制的统治方式（传统型对应着家长型，个人魅力型对应领袖集权型）。这种统治形式在现代社会已经取得了支配性地位。具体而言，法治包含了以下几个层面的含义在当代中国，1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过修改宪法，增订宪法第5条第1款“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。至此，法治已经成为我国的基本治国方略。我们认为法治包含了以下几个层面的含义：（一）法治的前提是有一套内部逻辑一致
