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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论抵押权物上代位的范围孙宏涛 华东政法学院 关键词: 抵押权/物上代位/范围内容提要: 物上代位性是物权的重要特征，抵押权作为支配标的物“交换价值”的担保物权，当然也有物上代位性。本文在比较分析世界各国所规定的抵押权物上代位的范围的基础上，探讨了我国抵押权物上代位的范围及其合理性，以期能对完善我国民法典中抵押权物上代位范围的立法有所裨益。一、问题的提出抵押权之标的物灭失、毁损，因而得受赔偿金者，该赔偿金成为抵押权标的物之代替物。抵押权人得就该项赔偿金行使权利，称为抵押权之代位性(物上代位性，代位担保性)。 1至于这项赔偿
2、金，则被称为抵押物的代位物或代偿物。例如下图所示(见附图1)：抵押人A为了担保抵押权人B的债权，在自己的房屋上为B设定抵押权。后来，该房屋因为可归责于加害人D的原因而遭受毁损。与此同时，A还向保险人C投有以A为受益人的财产保险。在这种情况下，抵押人A对加害人D享有损害赔偿请求权，同时还可以向保险人C请求赔付保险金。而抵押权人B可以其抵押权受侵害为由要求加害人D承担损害赔偿责任，同时其还可以对抵押权人A所得的保险金或损害赔偿金行使物上代位的权利。由于抵押权的物上代位所涉及的问题相当繁杂，所以本文暂且只就抵押权物上代位的范围展开论述。 (附图1) ii二、抵押权物上代位的适用范围对于抵押权物上代位
3、的范围，各国的规定不尽一致，根据下图所列的图表(见附图2)可以比较直观的看出：对于抵押标的物灭失、毁损时抵押人所得的保险金债权和抵押标的物被征收时所取得的征用补偿金债权，都属于抵押权人代位权的范围，在此点上，世界各国的分歧不大。但对于以下四种标的物是否属于抵押权物上代位的范围，则存在着较大的争议。 (附图2) iii(一)当抵押物的毁损、灭失是由于第三人的侵权行为或其他可归责的原因，抵押人所取得的对第三人的损害赔偿请求权，能否为抵押权物上代位?对于该问题，各国的规定不一。日本民法采肯定说，日本民法典第三百七十二条规定，抵押权可以准用第三百零四条先取特权的物上代位的规定，即抵押权的效力范围可以及
4、于因债务人标的物毁损而应受的赔偿金。德国民法和瑞士民法均采否定说，德国民法典不承认这种物上代位，但在学说上，有学者主张承认这种物上代位。例如，德国的魏斯特曼教授认为：“抵押人的损害赔偿请求权与抵押权人的损害赔偿请求权，虽无限制的并存，但加害人惟负有单一的赔偿义务，因此而导致复杂的结果。为避免这种复杂的问题，最好赋予抵押人的请求权后，使抵押权人就该请求权取得质权，此乃法律上所未规定的物上代位。” 2瑞士民法典第810条规定，对于非因所有人的过失而发生的价值减少的，抵押权人仅在所有人因损害而受到补偿的范围内，有请求保全或清偿的权利。这一规定与我国担保法第49条的规定大抵相似，其目的均在于保护抵押权
5、人，但这一规定并非物上代位。法国法则只限于因邻人或承租人的故意、过失引起火灾的场合下，承认有限的物上代位。此时的抵押权人即使无明示的债权让与行为，也当然能够移转取得抵押人所具有的损害赔偿请求权。 3我国民法与日本民法的规定大致相同，担保法第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八十条的规定，进一步明确了该赔偿金的范围，即在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。由此可见，无论在立法上还是司法实践中，我国都承认抵押权的物上代位可以及于抵押人对侵权人
6、的损害赔偿请求权。(二)对转让抵押物的价金能否成立物上代位?对转让抵押物的买卖价金能否成为抵押权物上代位的标的，民法通说持否定态度。理由为：抵押物被让与他人后，抵押权人仍然可以行使物权的追及效力，追及受让人处实行其抵押权。因此，既然抵押物存在，则无物上代位的必要。德国、瑞士、法国等国家的民法就持有该种态度，但日本民法则持相反的观点，承认了买卖价金请求权的物上代位。日本民法对于买卖实行双重救济模式，即对受让人的追及力与对抵押人的物上代位性同时存在。 4我国担保法第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告
7、知受让人的，转让行为无效。由此可见，如果抵押人转让抵押物的程序符合担保法的规定，则其转让行为有效。此时，受让人取得抵押物完全的所有权。因此，抵押权人无法实现抵押权的追及效力，而只能就转让抵押物的价款提前清偿其债权或提存。从这个意义上说，我国担保法也承认了抵押权的物上代位可以及于转让标的物的价金。(三)对租金债权能否成立物上代位?德国、瑞士、日本等国民法认为，租金亦为抵押物的代位物，因此得成立物上代位。然而租金的物上代位，与其他一般物上代位有着很大的不同。一般物上代位是在抵押物本身的代位物上产生，而租金的物上代位却产生于抵押物所生的孳息，但孳息并非抵押物交换价值的体现。另外，就抵押权之本质而言，
8、抵押物之占有、使用、收益原则上乃委诸所有人。直至抵押权之实行(即抵押权效力之发动)，抵押权人方始参与这些权利。因此，抵押权效力之及于天然孳息或法定孳息惟有在抵押物经扣押后被扣押范围内受承认，此与一般的物上代位显有不同。 5对此观点，笔者表示赞同。究其实质而言，抵押权人物上代位权产生的原理是基于对抵押物交换价值的支配，不论抵押物绝对灭失或相对灭失，只要其有变价物存在，抵押权人就可以对变价物行使物上代位权。而租金债权所涉及的是抵押物所生的孳息，孳息并非抵押物的代位物，所以抵押权的物上代位一般不能及于租金。另外，根据我国担保法第四十七条的规定，如果债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院
9、依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。这一规定的立法目的是为了保护债权人，所以从严格意义上讲是基于扣押的法律效力，而非基于抵押权的物上代位效力。(四)对房屋等建筑物倒塌而成为动产时能否成立物上代位?有学者认为，该动产既为抵押物的变价物，则其较诸抵押物灭失所得受之赔偿金，更属于抵押物代位物的范围。所以应采肯定见解。 6但日本学者我妻荣先生认为，抵押建筑物倒塌而成为木材时，已非抵押权效力所及，盖抵押物已失其本体，登记已空虚化之故。况物上代位之标的物，应自关于足以代替抵押物之金钱价值者为考虑，始属正确。 7在日本旧有的判例认为，该木材已属
10、于动产，故已不能成为抵押权之标的。但又认为，为保护抵押权人起见，对于抵押权实行后，抵押房屋被毁损时，抵押权之效力及于该房屋之构成部分木材或其他的材料，此乃因查封效力所及，而非由自抵押权之效力。 8笔者认为，在房屋等建筑物倒塌而成为动产时，虽然抵押权的标的物在物理性质上发生了变化，但此时抵押权仍然存在于发生变化后的抵押物上。因此，抵押权人可以申请人民法院查封房屋等建筑物崩塌后的砖瓦、木材的残值，并以该残值优先于一般债权人受偿，而不必借助于抵押权的物上代位效力。三、结语综上所述，在抵押标的物灭失、毁损时抵押人所得的保险金债权和抵押标的物被征收时所取得的征用补偿金债权，都属于抵押权人代位权的范围，在
11、此点上，各国的做法基本上一致。但对于抵押权人对第三人的损害赔偿请求权、转让抵押物的买卖价金、出租抵押物的租金债权以及抵押物毁损后的剩余价值能否成为抵押权物上代位的范围，各国的做法存在着较大的差别。在经过分析鉴别后，笔者认为，根据我国现行担保法第四十九条和第五十八条的规定，以及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八十条的规定，可以看出我国立法和司法实践中除了将抵押标的物灭失、毁损时抵押人所得的保险金债权、抵押权人对第三人的损害赔偿请求权及抵押标的物被征收时所取得的征用补偿金债权作为抵押权物上代位的范围外，还将抵押人转让抵押物的买卖价金债权也纳入到了物上代位的范围中。至于抵押人
12、出租抵押物所得的租金债权，由于其是抵押物所生的孳息，而孳息并非抵押物的代位物，所以抵押权的物上代位一般不能及于租金。对于作为抵押物的房屋等建筑物倒塌而成为动产时，由于该动产属于抵押权优先受偿效力的直接作用范围，所以无须借助抵押权的物上代位加以救济。换句话说，该动产不属于抵押权物上代位的范围。注释:1 谢在全.民法物权论(下)M.北京：中国政法大学出版社1999.594ii 该图参考了 宋小林.试论保险金请求权上的物上代位J.中央政法管理干部学院学报.1997.3.27iii 该图参考了 温世扬,廖焕国.论抵押权物上代位性与物上追及力之共容J. 法学.2001.6.502 郭明瑞.担保法原理与实
13、务M.北京：中国方正出版社 1995.923 铃木.抵挡制度研究M 转引自 孙鹏,肖厚国.担保法律制度研究M.北京：法律出版社 1998.1824 朱庆育.抵押权转让效力之比较研究J.政法论坛,2000.2.185 刘得宽.民法诸问题与新展望M.北京：中国政法大学出版社 2002.4226 姚瑞光.民法物权论M.我国台湾：台北海宇文化事业有限公司 1988.2197 我妻荣.物权 第269页，转引自 谢在全.民法物权论(下)M.北京：中国政法大学出版社1999.5998 见日本大判大正6.1.22民录23辑第14页 转引自刘得宽.民法诸问题与新展望M.北京：中国政法大学出版社 2002.417出处:文章发表于武汉冶金管理干部学院学报2005年第3期
