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1、试论网络服务提供者的著作权侵权责任关键词: 网络服务提供者；间接责任；过错责任；连带责任 内容提要: 网络服务提供者在网络信息交流中处于中立第三方地位。在网络用户利用网络服务实施侵害著作权行为的情况下，网络服务提供者作为共同侵权行为的帮助人，承担间接责任；这一责任，是为过错责任，即在网络服务提供者具备“明知”（实际认识）和“应知”（推定认识）的主观要件时承担；同时，亦为不真正连带责任，在事实上是由网络服务提供者承担最终责任。 侵害行为及其责任分担，是侵权责任法与著作权法共同关注的问题。对此，学者从不同角度做出过阐述。知识产权学者王迁、王凌红以信息网络传播权保护条例为对象， 借助美国判例法的资料
2、，较早对著作权间接侵权问题提出了自己的理论分析框架。近期，民法学者张新宝、杨立新等则以我国侵权责任法第36条为样本，运用民法解释论的方 法，着力阐述了网络侵权责任制度的立法精神和法律适用。1在此，笔者不揣浅陋，试以民法学理论为基础，以现行法律规定为依据，以著作权相关判例为资料，对网络侵权的责 任主体地位，过错认定规则以及赔偿责任形式做出解读和分析。一、特殊责任主体：网络服务提供者的法律地位 著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。在立法例和司法判例中，侵害著作权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律 对此规定了不同的过错条件及处罚标准。所谓间接侵权行为
3、有两种含义：一是指行为人的行为系他人侵权行为的继续或预备，即是其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而 对权利人造成了损害，亦称为“二次侵权”。例如为他人出售、出租、展出之目的而保存侵权复制品的行为，为侵权表演提供设施、场地的行为等；二是指行为人并没有从事任何 侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。例如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的 侵权行为等。2相对于直接侵权行为而言，间接侵权行为有两个鲜明的特征：1）间接侵权行为并不是著作权“专有权利”所限定的行为。专有权利既是使用权，即著作权人专有 使用的权利；同时也是
4、禁止权，即排斥他人擅自使用作品的权利。正如有的学者所言，某一行为是“专有权利”所指向的行为，如果未经权利人许可而实施即可能构成侵权。因此 ，凡是直接侵权行为都是受到“专有权利”所限制的行为，凡是间接侵权行为则不在“专有权利”的控制范围之内。32）间接侵权行为是直接侵权行为的帮助行为或预备行为。 法律之所以规定间接侵权，其目的是加强对著作权的保护，既可以避免权利人因无法追究直接侵权人的责任而蒙受损害，同时也可以防止直接侵权行为发生并抑制损害后果扩大。 实施间接侵权行为，导致直接侵权行为发生并造成权利侵害后果，这一行为的法律责任就是间接侵权责任。在网络著作权侵权行为中，网络服务提供者主要承担的是间
5、接责任。网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者 的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；4或者说，除了上述技术服务提供者外， 还应当包括内容服务提供者。5在有的情况下，网络服务提供者自己利用网络，发表侵权作品或信息，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。6这是根据直接侵权责任原则 ，基于自身侵权行为所产生的民事责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术 服务，即在双方当事人的信息
6、交流中处于消极中立第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，则是根据间接责任规则 ，基于他人直接侵权行为所产生的责任。在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施了侵权行为，因而对受害人承担共同侵 权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权利和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体，主要包括以下两种情形：一是共同侵权行为中的帮助侵 权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关连的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包
7、括实行人、教唆人和帮助人。7无论是大 陆法系的民法典，还是英美国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。帮助人系共同侵权行为人8，亦视为连带债务人。在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵 权行为的存在，并实质性地帮助他人实施了侵权行为。其责任承担的法律后果，既是对自己过错行为（帮助侵权行为）的负责，也是为他人侵权行为（直接侵权行为）的负责。二 是特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。对他人侵权行为和本人管 领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的，前者在罗马法上被称为“准
8、私犯”之债，9后者被学者谓为“真正的侵权行为法”。 10严格意义上的替 代责任（vicarious liability），专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。11在后世立法中，替代责任一般是指对他人侵权行为所应承担之情形，诸 如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。12在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制 的能力。为他人侵权行为负责之规则，是著作权法判定网络服务提供者民事责任的基本分析工具。在美国著作权法理论中，间接侵权责任制度确立了技术（产品）提供者作为第三方主 体的责任基础，即间接侵权行为人
9、因他人直接侵权行为而承担的责任，具体包括帮助侵权和替代责任。早期的美国著作权立法对间接侵权责任并没有明确规定，但法院的一系列判 例形成了第三方为他人侵权行为承担责任的规则体系。在1984年索尼案中，美国最高法院宣称：著作权法虽然没有此类明示的语言，“但承担替代责任，几乎存在于著作权的所有 领域之中；而帮助侵权的概念则是一类更为广泛的问题，即确认在某些情况下为他人的行为负责是公正的”。1、帮助侵权。一般认为，帮助侵权制度系从工业产品责任发展而来。1971年的Gershwin Publishing Corp.一案判决，对帮助侵权有着经典的定义，即“在知道他人的行为构 成版权侵权的情况下，诱导、促成
10、或实质性地帮助他人进行侵权行为，应当作为帮助侵权者而承担责任”。14其构成要件包括：1）存在直接侵权行为；2）间接责任人认识到直 接侵权行为的存在；3）帮助直接侵权人实施了侵权行为。在英美法传统中，共同侵权行为分为“同一”侵权行为（即“为了一致的目的而实施的共同行为”）和 “分别但一致”的 侵权行为，对于前者可以提起“共同诉讼”，对后者则产生针对“若干”行为人的独立侵权诉讼。15在网络著作权侵权案中，帮助人提供网络技术服务是“分别”的，但其行为 帮助了直接侵权人，导致了“一致”的侵权后果发生，因而权利人可以针对网络服务提供者单独提起诉讼。2、替代责任。替代责任又称为转承责任，最初出现在代理关系
11、与雇佣关系中，即被代理人对代理人实施的，得到被代理人“授权”或“批准”的侵权行为承担责任，雇主对其 雇员在“雇佣期间”实施的侵权行为承担责任，概称为“为他人侵权行为承担的责任”。16美国著作权侵权诉讼，将替代责任分为“房东-租客”与“管理者 -表演者”两类情形 。在1963年Shapiro一案中，法院对替代责任的认定提供了两个标准：一是替代责任人有权利和能力控制直接侵权的发生；二是替代责任人从侵权行为中获取直接的经济利益。17 依此构成条件，商店主人对承租者出售侵权录音制品的行为负有责任，娱乐场所的管理者对他人的侵权表演活动负有责任。在替代责任中，基于“房东”或“管理者”的特定身份 ，本有权利
12、和能力控制侵权行为的发生，但未能尽到善良管理人之义务，且从这种侵权行为中获取直接利益，因此必须承担责任。在1976年著作权法制定过程中，关于替代责任问 题存有争议。美国众议院在著作权报告中指出：“著作权法有一个早已确立的原则，即任何违反著作权所有人排他权利的人都是侵权者，包括那些被认为是相关的或代理的侵权人 。” 18由此可以认为，美国国会认可并保留了判例法中的有关规定。关于网络服务提供者的侵权责任，最终在1998年美国新千年数字著作权法（DMCA）中得到了确认。该法第二部分“网络著作权侵权责任限制”新增了美国著作权法第512条 ，明文规定了提供传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等服务的四
13、类网络服务提供者承担侵权责任的限制事由。这一立法的意义在于：第一，对判例法关于网络服务提供者 承担间接责任予以肯定。DMCA只规定了免责条件，判断网络服务提供者是否承担侵权责任，依然根据著作权法。在司法判例中，尽管有的法院曾判决网络服务提供者承担直接侵权 责任，但后来美国法院对此达成共识，即网络服务提供者没有主动实施侵权行为的，不承担直接侵权责任，但可能由于构成帮助侵权或替代责任要件而承担间接责任；第二，体现 了立法者对中立信息传播技术的保护。DMCA产生了一个重要原则-“避风港”原则（即“通知-删除”原则）：在网络著作权侵权案件中，被侵权人在获知侵权事实后，可以向网络 服务提供者发出符合DM
14、CA规定的侵权通知，后者在接到侵权通知后，应当及时删除相关侵权信息，否则就被视为侵权。技术中立的法律规则，是对网络服务提供者间接侵权责任的 限制。这一问题容当本文后述。在大陆法系传统中，对于网络环境下发生的侵权，网络服务提供者自己利用网络发表侵权作品的，是为直接侵权责任。但多数情况下，网络服务提供者没有履行相应的注意义 务，可能对网络用户利用网络服务而实施的侵权行为承担责任，这即是所谓的间接责任19。在侵权责任法中，网络服务提供者作为“帮助人”，承担的是共同侵权责任，由于其 未尽到“善良管理人”之义务，对他人传播的侵权性信息没有采取合理的处理措施，因而对他人的直接侵权行为承担间接责任。至于在准
15、侵权行为中，如雇主对雇员因执行职务在 网络上实施的侵权行为、监护人对被监护人在网络上实施的侵权行为，这些特定主体所承担的替代责任，并不适用于作为信息交流中介的网络服务提供者。应该说明的是，大陆法 系国家的民法典，对网络著作权侵害问题均未作出规定，相关法律规则多见于特别法，如1997年德国出台的规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法（有学者将其简称为“ 多媒体法”），2001年日本公布的特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者揭示法（实际上是规范以不特定人接受信息为目的的“网络信息法”）。2000年欧盟通过 电子商务指令，旨在欧洲区域内部市场统一电子商务的规范。该指令第四部分对网络服务提供者
16、履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定。20与 美国DMCA相同，欧盟指令认定了网络服务提供者的特殊责任主体地位，而且就网络服务的不同类型规定了免责条件。但是，欧盟指令适用领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信 息、网络毒品交易等行为的制裁，而不象美国DMCA仅限于侵权著作权的情形；另外，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储、寄存的信息课以监控的义务，以免 使其负担过重。在我国，司法实践中一直运用共同侵权规则来处理网络著作权的帮助侵权问题。最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2000年 11月通过，2003年12月、2006年12月修改）作出审理网络著作权侵权案件的司法解释：一是规定了网络服务提供者参与、教唆帮助他人实施侵权行为的责任：网络服务提供者通过 网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网
