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1、中国民事证据立法的立场表达刘加良【摘要】在民事证据立法的理论立场一书中，汤维建教授从“以证据文化诠释证据制度，以证据制度型构证据文化”这一学术视角出发，对已经开始且正在经历重大历史性变迁的中国民事证据制度所涉及的诸多问题进行了深入广泛且论证有据的回答，并在压台部分附以蔚为可观的中华人民共和国民事证据法(建议稿)，做到了专题性研究和体系性建议的良好结合。该书将对提升相关理论研究水平、推动立法进程、影响司法实践的产生引领性的积极作用。现行的民事诉讼法虽对“证据”进行了专章的规定，但只有区区的12个条文(第63条至第74条)，只约占整个法典的4.5%，与“证据是诉讼之王”的应然地位明显不相符合，可谓
2、“简单、粗陋”。作为中国民事证据立法史上里程碑式的法律文件，2002年4月1日施行的、共83条的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下称“民事诉讼证据规定”)一度被给予很高的期望，但“法院越权立法、几近形同虚设、很难名符其实”的外在评价折射出的是其令人垂头沮丧、扼腕叹息的窘境。对民事诉讼法全面修改多年的期盼于2007年10月28日以各方主体普遍不满的方式而落幕，中国民事证据的立法良机再次被错过。面对如此的状况，我们不能一味的指责立法者的行动缓慢及其对法学家的漠视与傲慢，应正视中国民事证据立法的进程艰难、缓慢与相关理论研究的整体水平不高之间的直接关联。2008年12月出版的、完备的展现了汤
3、维建教授自二十世纪九十年代初期至今的所有民事证据法学方面之研究成果的民事证据立法的理论立场一书即是进一步提升相关理论研究之水平的力作。该书共43万字，分“基础理论”、“基本问题”、“重要制度”、“他山之石”四编，从“以证据文化诠释证据制度，以证据制度型构证据文化”这一学术视角出发对已经开始且正在经历重大历史性变迁的中国民事证据制度所涉及的诸多问题进行了深入广泛、论证有据的回答，可谓“规模蔚为可观、内容集中深刻”。作为压台部分，历经多次改进、共356条、38000余字的中华人民共和国民事证据法(建议稿)实现了从理论到建议的提升，弥补了专题性研究而难免产生的体系性欠缺的遗憾，是对多年来的中国民事证
4、据立法之立法需求、司法需求以及学术需求的集中回应并将产生积极性、引领性影响。称之为一本高质量、可读性强的专著，当无异议。需要特别一提的是，书中隐含着的对中国民事证据立法持续关注与不懈探索的学者品质让人钦佩、值得效仿。一、迎难而上：基础理论的理性探索证据的属性论是证据法学理论体系中的开端性、基石性理论。民事举证责任的概念论是与诉讼目的论、诉权论、既判力本质论并称为民事诉讼法学上四大基础理论的举证责任论的基石理论。证据的属性论和民事举证责任的概念论自产生之日起就颇具魔力般的吸引并折磨着不同国别、不同时代的学者，至今尚未形成大一统的成果，很多学者因此视这两个课题为畏途，或知难而退，或绕道而行，而本书
5、的作者则凭借其出色的思辩能力和扎实的比较法知识对这两个课题进行了迎难而上式的研究尝试并取得了富有影响力的成果。作者对证据属性论的探讨采取了以客观性为中心的进路，因为“关联性以客观性为前提”、“证据的关联性则因其主观性而赋予了证据客观性以证据的价值。证据的合法性是对证据关联性的进一步强化，证据的证明价值也随之增加”。 作者首先指出，证据的客观性具有如下三层含义：(1)证据所反映的内容必须是真正发生过的事实或者将来必然要发生的事实;(2)证据的内容必须是客观的;(3)证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。进而指出证据的客观性与证据的主观性之间存在对立统一的关系，“证据具有主观性”的命题并非一个
6、假命题;对真理观的坚持，司法层面和立法层面应有所区别，“绝对的真理观可以被选择来作为诉讼制度设计的终极理念和最高理想”、“相对的真理观则必然成为任何诉讼制度所接受的现实归宿和当然的立足之点”， 4这样可避免使辩证唯物主义认识论庸俗化，也可使有关证据属性的定位符合案件的实际并不与人类认知水平之相对有限的客观状况出现脱节。作者对证据属性论的探讨的最大亮点在于通过研读大量的资料对由吴家麟先生在法学研究1981年第6期上发表的论证据的主观性和客观性一文所引发的对证据属性的争论发表了独到的见解，指出“争论实际上是从不同的角度看待证据的属性和特性，而不是从证据的本质属性上争论同一个问题”， 5在反驳证据客
7、观论者的基础上，认为“在证据是否具有主观性问题的讨论上，我们应当首先确定在何一时间点上使用证据的概念。这是讨论的前提问题。诉讼外的证据不具有主观性，诉讼中的证据必具有主观性。前者为客观证据，后者为诉讼证据。诉讼证据的初级阶段为证据材料，主观性处在矛盾的主导地位;诉讼证据的高级阶段为定案证据，客观性处在矛盾的主导地位。但是，只有主观性和客观性完全统一的证据，才是真正意义上的证据。否则，即为证据的假象，因而本质上不属于证据的范畴”。 作者的这一努力赢得了学术界的极高评价，被认为是拉开了第三波关于证据属性的学术讨论的帷幕，证据的属性因此时隔近20年而再次成为学术探讨的兴奋点;另外，2002年出版的证
8、据法论文选粹以作者对证据的属性论有独到的见解为根据而将之全文辑录。作者对民事举证责任概念论进行探讨的目的“就在于恢复或者说揭示举证责任概念的真貌，使之从无序进入有序，从而以客观举证责任的反思为发轫、证明责任的融进为契机，构筑一个举证责任概念的崭新体系”， 8通过对罗马法时代的举证责任概念、德国普通法时代的举证责任概念、德国民事诉讼法制定时期的举证责任概念和近代的举证责任概念进行历史考察，作者认可德国学者古拉色于1883年提出的举证责任概念的分层理论，指出以举证主体的双方性、举证命题的唯一性、举证次序的相继性和举证次数的非限制性为特征的主观举证责任不能被排除在民事举证责任的概念体系之外，因为“任
9、何剔除主观举证责任的理论探讨，最终必将使得举证责任失却本来意义，造成举证责任的遗忘”， 9在论证由我国台湾地区的骆永家教授在民事举证责任论一书中阐述的客观举证责任概念所引出的三个结论性判断都站不住脚的基础上提出了自己的客观举证责任概念观，在反驳骆永家教授关于“在采用辩论主义的诉讼程序中，主观举证责任与客观举证责任能够同时并存，并且主观举证责任为客观举证责任通过辩论主义的投影;在采用职权探知主义的诉讼程序中仅存在着客观举证责任，主观举证责任没有存活的余地”的观点的基础上先破后立的对主观举证责任和客观举证责任之间的关系摆出了自己的立场“主观举证责任与客观举证责任的分离性和独立性，仅是观念上的、相对
10、的，而不是实际运作上的、绝对的。举证责任是主观举证责任和客观举证责任的有机融汇，而不是两种责任的简单相加或机械拼凑，客观举证责任是主观举证责任的逻辑起点和原动力，没有前者，后者即成为盲目游移、缺乏根基的空中楼阁;主观举证责任是客观举证责任的具体表现和实现中介，没有前者，后者则成为毫无活力、缺乏生机的僵化之物。因此，无论在辩论主义的诉讼程序或职权探知主义的诉讼程序，主观举证责任与客观举证责任均无例外地并存着，只不过程度不同而已”。 10当发现民事举证责任概念的现代通说客观说如主观说、折衷说一样，不能从理论危机中从容脱身时，作者将引进“证明责任规范”这一新概念作为克服理论困境的突破口并将之视为构筑
11、民事举证责任概念科学体系的惟一出路，如此的尝试“使主观举证责任、客观举证责任成为举证责任总概念下的分概念;将证明责任规范与实体法律规范划归同一类别”， 实体法律规范得以于客观证明责任处于肯定解除和否定解除时发生作用，证明责任规范得以于客观证明责任处于模糊解除时发生作用。民事举证责任的概念与民事举证责任的性质有着“唇齿相依的密切关联”， 更为重要的是，“举证责任的性质不仅能够直观地揭示出当事人从事举证活动的最深层动因，而且也是准确把握证明责任制度全部内容的一把钥匙”， 13基于此，作者在探讨民事举证责任之概念的同时，对有关民事举证责任之性质的权利说、负担说进行了驳难，对有关民事举证责任之性质的义
12、务说进行了证成。值得指出的是，作者对三种民事举证责任之性质的学说进行驳难和证成是从实践的、发展的、系统的和法哲学的视角展开的，这无疑具有很强的方法论上的意义。另外，鉴于我国“过多地强调了证明责任制度的义务方面，而对证明责任制度的权利方面则缺乏足够的重视”， 14作者主张民事证据立法应当设定一定的程序性制度和程序性手段，确保证明责任的承担者能够有效地、及时地、顺利地的完成证明责任，此即“履行证明责任的程序保障”问题，这一问题须从“调查、收集证据的程序保障”、“提供证据的程序保障”、“证据声明的程序保障”和“运用证据进行证明活动的程序保障”四个方面着手。二、大处着手：基本问题的宏观思考康德曾言：“
13、模糊是一切神秘主义者的命令，用来诱使人们通过人为的模糊埋葬了智慧”。 所以，中国的民事证据立法在如何对待既有制度资源、如何设计立法之宏观思路、如何选择立法模式、如何构建具体的内容体系、如何处理民事证据立法与民事诉讼制度的关系等基本问题上必须追求确定性，任何回避确定性的行为都是极其有害的。1982年民事诉讼法(试行)、1991年民事诉讼法、1992年最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见、1998年最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定和2001年民事诉讼证据规定是我国民事证据制度的主要法律渊源，中国的民事证据立法对其在制定与实施中所产生的经验与教训不能视而不见而另起炉灶，而应在梳
14、理历史脉络以把握民事证据立法所需之社会条件的同时充分利用既有的制度资源，在实现尽力挖潜与有益利用相结合的同时又不乏批判性的建设。作者对我国民事证据制度的过去和现在进行客观审视，体现的正是如此的立场。在如何对待最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定这一集中体现我国法官创造性智慧和积极努力的专门性证据法解释这个问题上，作者毫不吝啬的给予了极高的评价，但未就此止步，而是十分可贵的指出：“今后的任务应当是，用理论和实践相结合的方法，参照各国证据法制，对该证据解释的内涵进行充分地阐释和发挥，同时也要把它当作一个理论靶子，对它进行批判性研究。这样有利于将来的证据立法。伴随着人类文明的进步，非理性的司法证明
15、方式逐渐失去了阵地，以事实求证事实的理性司法证明方式粉墨登场并衍生出大陆法系式的抽象理性之路与英美法系式的具体理性之路两种型态，跨越两个世纪的中国民事证据立法应否走出“择一而从，非此即彼”的惯性境地?对于这一时常可见但又极为重要、需要下大气力去论证的棘手问题，作者清晰而非含糊、果敢而非犹豫的亮出了自己的立场“我国的证据立法既不应是英美式的，也不应是大陆式的，而应当是兼具二者特点同时又融入我国自身特殊性的综合式的立法模式”。 17原因一方面在于，大陆法系所采取的证据规则包含在程序立法之中的法典式的非独立型立法模式因证据规则内容的庞杂而在内容和形式方面呈现的特点将导致“立法迷路现象”的出现;另一方
16、面在于，英美法系所采取的归纳式的判例汇编型的立法模式带有严苛性和硬直性的局限。所以，作者指出：“我国的证据立法从形式上说宜采用英美法模式，从内容上说则要适当吸收大陆法的合理因素”。 18具体而言，作者通过对庞德的“律令、技术、理想模式”、新分析法学派的“规则模式”、德沃金的“规则、政策、原则模式”和张文显的“规则、原则、概念模式”的审视，开端性的提出了证据立法的模式论，即“我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成”。如何处理民事证据立法与民事诉讼制度的关系是“在我国证据立法中经常提及的一个重大的理论性问题”。 这个问题具有两方面性，其形式的方面在于民事证据制度与民事诉讼制度是合并立法还是单独立法，其实质的方面在于“民事证据立法在哪些关键环节上受到民事诉讼制度的深刻影响”。 在具体分析了辩论主义、公众参与审判、诉
