关于广告立法若干问题的思考

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1、中山大学研究生学刊 ( 社会科学版) 一九九四年第二期 关于广告立法若干问题的思考 李种毅 广告立法包括调整商业广告关系和广告管理 关系的立法 , 它属于调整市场关系 、 维护公平竞争 的法律 . 确定广告立法在市场经济法律体系中的 地位 , 有利于使我们里视广告立法 。 目前我国的广 告立法是不足的 、 落后的 , 仅有一部广告管理条 例及其实施细则翔一些效力层次较低的单行 法规 , 其中最新的也是 198 8 年的实施细则 。 另 外 , 法学界对这方面的研究也很不够 ,就拿经济法 教程来讲 , 只有刘文华主编的新编经济法学把 广告立法纳了入去 ,其他的教程都忽略了. 目前 , 广告事业发

2、展迅猛 , 使得研究广告立法 ,探索改善 之路 , 以避免市场混乱 、维护公平竞争和消费者的 利益 , 成了刻不容缓的事 . 一 、 调整商业广告关系的法律 在这一方面 , 现在最热点的间题是广告代理 制度的试行 。 笔者就重点谈谈这个问题 。 目前 , 广告客户登广告 , 既可以自己找新闻媒 介 ,也可 以找广告代理商(广告公司) 。 商业广告关 系有两种 . 广告客户广告媒介 ;广告客户 广告代理商广告媒介 . 在第一种关系里 , 广告 媒介包揽了广告设计 、侧作和 广告发布业务 ,而第 二种关系就是广告客户委托广告代理商实施广告 宜传计划 , 广告代理商负贵广告的策划 、创龙、 设 计

3、、 制作 , 广泛媒介通 过广告代理商承揽业务 , 其 业务仅是发布广告 。 广告代理商处于中间地位 ,为 广告客户和媒介双方提供服务 。 因而 ,第二种关系 实质就是广告代理关系 . 广告代理制一直都在实 行 , 因此现在说 “ 试行 , 广告代理制不够恰当 , 应当 说是全面推行单纯的广告代理制 ,取 消第一种关 系 。 实行广告代理制是一种国际经验 . 目前发达 48 国家和地区几乎无一例外都实行广告代理制 , 如 美国 、 口本 、英 国 、 新加坡等 . 实行广告代理制利大 于弊 。 首先 , 它有利于提高广告专业化的水平 ;某 次 , 它可有效防止广告媒介利用其发布条件的优 势垄断

4、广告行业 , 挤跨 、 压制广告公司 , 从而形成 广告公司之向 、 广告媒介之间的多重竞争 ,再次 , 它形成了广告公司与广告媒介之间的风险共担 , 这主要发生在广告客户倒闭或因其他原因付不起 广告费的情况下 . 实行广告代理制 , 必须明确下面几点 : 1 、 关于主体 广告代理制的主休有广告客户 、 广告公司 、 广 告媒介三类 . 在这里 , 由于三者责权利关系区分十 分明确 , 因此 , 笔者建议取消广告管理条例中 “专营广告业务的企业”、“兼营广告业务的事业单 位 ” 、“新闻单位”、“ 广告经营者 ”等提法, 直接 、 统 一使作 “广告客户”、“广告公司”、“广告媒介”等概 念

5、 。 实行广告代理制 , 应当斌予广告公司独立的 主休地位 。 这种独立包括两种情形 : 第一 , 广告媒 介内部原来的广告部门应当败消 , 代之以广告发 布业务部 . 要防止原来的广告部门成为 “翻牌”的 广告公司 ,要做到这一点,就要严格把好广告公司 成立的人 、财、 物条件 , 按成立独立的公司处理 , 真 正具备了专职人员 、独立财 产的可以脱离原广告 媒介成为独立的广告公司 . 据此 , 实施细则第四 条 、 第八条应当州除 , 广告管理条例第六条 、 实 施细则第七条应作相应的修改 . 第二 . 割断广告 公司与国家机关 、 广告媒介之间的隶属关系 . 原来 有一些具备法人资格的广

6、告公司 , 竟然隶属于新 华社 、 国家工商局 、 地方文化局 、 地方轻工局 、 地方 商业局 、地方民舫局、 铁路局 、 对外经济贸易部系 统 、等等。 这些隶月关系 , 尤其是广告公司与广告 媒介之间的隶属关系 , 是不符合作为广告公司的 要求的 ,容易造成广告行业的垄断和不公平竞争. 赋予广告公司独立的主体地位 , 是形成广告行业 良性竞争 、顺利推行广泛代理制的前提条件. 2 、 关于广告代理合同的性质 广告代理合同并不是一种民事代理合同 . 这 里的气七理 ”与一般我们所理解 的民事代理的含义 不同 , 其区别在于 : 广告公司与广告媒介发生业务 往来 , 不是以广告客户的名义 ,

7、 而是以自己的名 义 ;广告公司行为的后果也不是由广告客户承担 , 而是自己承担 。 广告代理合同的主体是广告客户 与广告公司 , 而广告公司与广告媒介之间是另外 一种法律关系 , 广告客户与广告媒介之间没有直 接的法律关系 ,这与民事代理关系中被代理人与 第三人 的直接权利义务关系性质是完全不同的 . 广告公司代理广告业务 , 不是简单的转手 , 必须对 企业广告进行整体的策划 、 创意 、 设计 、 制作并联 系发布 。 广告代理合同就是规定这个过程中双方 权利义务的协议 ,其实质是一种经济合同,应当适 用经济合同法. ) 3 、 广告公司立法应当注意的几个问题 第一 ,禁 止垄断 , 维

8、护广告公司之间的良性竞 争 。 一方面是上面论述所提到的割断广告公司与 国家机关尤其是广告媒介的行政隶属有关系 ; 另 一方面要建立广告公司的自 律制度 , 禁止为了争 客户 、争广告媒 介 、 争好的版面 、 争黄金时间而摘 给回扣 、拉关系等不正之风. 第二 , 禁止广告公司同时为同行业的不同企 业进行广告代理 ,否则会出现复杂的、 自相矛盾的 “多重人格”,一个广告公司不应当成为竞争对手 互相厮杀的总导演 。 这是一种职业道德 。 这里强调 “ 同时 ”二字, 广告公司在不同的时间为同行业企 业代理广告是允许的 , 否则广告公司就无法生存 。 第三 ,确立广告公司从业人员资格考核制度.

9、实行广告代理制的一个重要目的就是提高广告行 业的水平 ,行 业水平又是与其从业人员的家质分 不开的 , 何况广告行业本身是知识密集 、 技术密 集 、 人才密集型 的高新技术行业 , 所以 , 应当确立 从业人员资格考核制度 。 第四 ,制定统一的广告代理费标准。 我所说的 “统一, 不是指内外统一 , 而是对 内统一 , 对外是 另一个 “统一”。 在内外是否据要统一的间题上 ,笔 者的一向观点是 , 统一是目标 , 是趋势 , 但目前还 需要过渡 。 现行的对内代理收取1 0%代理费 ,对外 代理收取1 5% , 与国际上通行的做法1 5%还是比 较一致的 。 二 、 调整广告管理关系的法

10、律 广告管理是工商行政管理机关对广告客户 、 广告公司 、 广告媒介和广告活动全部过程进行监 督 、 检查 、 控制和指导的活动 . 现有的法律依据是 广告管理条例及其实施细则 、 一些单行条例 . 1 、 关于虚假广告 虚假广告的问题现在非常突出 . 笔者认为广 告管理立法有两大具体任务 , 一是禁止垄断和不 正当竞争行为 , 二就是防止虚假广告 。 防止虚假广 告的立法现在是很不够的 . 只有条例第三条 : “ 广告内容必须真实 、 健康 、 清晰 、 明白 , 不得以任 何形式欺编用户和消费者 ”; 第八条第(五)项 :“广 告有下列内容之一的 ,不得刊播、 设置 、 张贴 : (五)弄

11、虚作假的 ”汉实施细则 第十九条对虚假广 告的处罚规定 , 共三点规定 ,前面两点又 是十分原 则性的 。 另外 , 新颁布的反不正当竞争法和消 费者权益保护法有一些相关的规定 , 也是十分原 则性的 。 l ()虚假广告的认定 条例第三条提供了一个认定虚假广告的标 准 , 即 : 内容不真实 、 不清晰 、 不明白的广告 , 是虚 假广告 。 这个标准过于原则性 , 不容易把握 , 参考 国际上的一些比较具体的规定 ,有助于我们认定 虚假广告 。 国际商会制定的国际商业广告从业准则有 这样的规定 : 广告只应陈述真理 , 不应虚伪或利 用双关语以及省略语之手法 , 以歪曲事实 ;广告 不应含

12、有夸大宜传 , 致使顾客在购买后有受编及 失望之感 ,凡广告中所刊有关商号、机构 、或个 人之介绍 , 或刊载产品品质或服务周到等 , 不应有 虚假或不实之记载 ,凡捏造、 过时 、 不实 , 或无法印 证之词句均不应刊登 . 利用证词者与作证者本人 , 对证词应负同等之贵任 .不应采用混淆不清之 广告足以使顾客对于产品或服务产生误信 。 从这 些规定中 , 笔者总结出认定虚假广告的三点具休 标准 : 第一 ,捏造事实。 即投有的 、 不存在的说成是 有的 、存在的。 比如捏造获得奖励证书而事实上并 没有获得 , 捏造有某些紧俏商品而没有 , 等等 . 第二 , 夸大宜传 . 这种手段多用于夸

13、大产品或 服务的质量 、 效果等 , 本来没这么好夸说有这么 好 。 比如某些电子增高器的广告 ,保证使用者一年 内增高三至五厘米 , 而事实上并投有这种效果 。 第三 , 使用含栩用语 , 使人造成误会或误信 。 这主要有两种情况 . 使用省略语 , 比如 “买一送 一 ”的广告词 , 省略了量词及宾语 。 买一台电视机 , 可能是送一件衬衫 , 或买一盒人参茶 , 送一小包人 参茶 ,但绝不会买一台电视机送一台 电视机 , 买一 盒人参茶送一盒人参茶 。 这是一种欺编用户和消 费者的广告 ,街上可以发现很多。 使用一些无法 印证之词 . 比如著名的嘉士伯广告 “可能是世界上 最好的啤酒 ”

14、, 这则广告故愈使用了 “可能”二字规 避法律 ,笔者认 为这实质上是无法印证之词 , 使得 消费者认为它是最好的啤酒 , 至少是很好的啤酒 。 这种广告也是一种欺拍 . 现在广州市面模仿这句广告词的很多 , 比如 “职雪纯燕馏 水 , 可能是世界上最好的纯燕馏水 ” (广州电视台) 、“ 川粤大酒楼也许是广州最好的川 菜酒楼 ” (广州日报) 、“ 长城卡拉 o K 厅 , 可能是 全广州最好的卡拉o K厅 ” (珠江经济台)等等 . 这 些广告 ,一 方面如弃士伯广告一样使用了无法印 证之词 , 另一方面这种模仿是否构成侵权值得探 讨 。 反对意见认为 , 语言文字大家都可以自由使 用 ,

15、 是人类的共同财富 , 不能因为先用而私有 , 而 垄断 , 而且棋仿到什么程度才构成侵权 ,其标准难 以把握 . 比如嘉士伯广告说 “可能是” , 川粤大酒楼 说 “ 也许是 ”, 弃士伯广告说 “世界上最好的”, 川粤 大酒楼说 “广州最好的”. 这构成不构成侵权呢?赞 同的意见认为 ,商标权 已经被确认为一种法律上 的权利 , 它不也是垄断了某些语言吗?既然这样 , 广告词也可以类推 ,予 以保护 . 而且这种模仿的报 害已是事实存在的 . 还拿嘉士伯广告来说吧 , 这则 广告本来是很有新意 、 很吸引人的 , 被模仿以后 , 就给人重复 、庸俗的感觉, 不知道谁模仿谁了 。 这 两种愈

16、见都有道理 , 权衡利弊笔者认为确定为侵 权为宜 , 即使是只作 出原则性的规定 , 可防患未 然 . 抛开是否俊权的问胭 ,这种模仿是缺乏商业道 德的 , 是现在广告界水平低下的反映 。 上面是从广告宜传手段的角度来认定盛假广 5 告 . 这种认定方法有一个缺陷 ,就是忽略 了使用无 瑕疵的广告宜传手段误导消费者的情况 . 如果结 合虚假广告的效果一并考虑 ,认 定将更加容易 、准 确 。 日本的不当表示防止法瑚定 ,广告不能导致 “ 优良误认代 “有利误认” , 不能搞圈套广告 . 我们 借鉴一下日本的做法大有裨益 . 所谓 “优良误认” , 指夸大宜传自己 , 而贬低别人 。 所谓 “有利误认” , 指交易条件的说明 , 使消费者误认为对 自己有利 。 如某物品价值 10 0 万 , ,年中分1 2次付款 , 年利 率按银行率 6环计算,总共付10 6 万元 。 这样的广 告就会被认为是 “有利误导” , 是欺编 , 因为第一次 付款应该是没有利息的 , 第二次付欲也只是该付 1 个月