第9章法的制定

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1、第 九章 立法第一节 立法的概念一、立法的涵义1、立法的意义法的系统法的运行(法的实施):立法、执法、司法等立法系统(体系):主体、原则、过程与产品产品:法律体系正义与否的源头(自然法实在法或“法律”)拓展:哈耶克关于法律与立法法律与立法内在规则(nomos)与外在规则(thesis)又称:实质的法律与形式的法律、 交通秩序公告与警察对行人交通的指挥管理 立路标与下达命令法律:公正行为的普遍规则,具有一般性,是内在规则,即是自然演进形成的,包括民法和刑法立法:可能是也可能不是公正行为的普遍规则,是外在规则,即国家创制的,如行政法拓展:哈耶克关于法律与立法“只要求政府的每项行为都必须由法律授权,

2、却不管这项法律是否反映了普遍的行为准则。”“把当选的人民代表决定的一切事情和他们以政府的名义下的命令称为法律,比一个拙劣的笑话强不了多少。事实上,这样做只是毫无法纪地滥用政府权力。”2、立法的定义又称法的制定等涵义:相对于行政和司法而言,是特定主体,依据一定职权和程序,运用一定原则和技术,制定、认可和变动法律的活动广义狭义的立法,加上其它国家机关等制定法律的活动狭义全国人大及其常委会制定法律的活动二、立法的特征1、立法主体的特定性法定性社会性:民主与专制、单一制与联邦制立法主体而非司法等主体国民的最终立法权与国家的立法权我国立法主体的范围2、立法范围的职权性法定性立法权与立法权限立法权的划分:

3、 横向的不同机关 纵向的不同层次 不同法的形式 不同的环节和事项3、立法过程的程序性法律程序与立法程序主要指最高权力机关的立法程序法定性四个环节:意义4、立法技术的重要性立法技术的涵义意义分类宏观与微观技术结构技术(内部与外部结构技术)表达技术和系统化技术5、立法形式的多样性制定(认可事实的和明文的)修改废止系统化、规范化 6、立法结果的规范性规范性法律文件与非规范性法律文件判例法律解释权力、行政和司法机关不具规范性的各种公文和具有规范性的非法律非规范性法律文件判决书、调解书、裁定书第二节 立法原则一、合法化与合理化原则1、合法化主体、职权和程序合法实体和程序合法合宪法、法律和行政法规合法化与

4、良性违宪问题2、合理化A、合理化的方式合法化专业化科学化民主化历史、现实与未来本国国情与西方经验原则性与灵活性稳定性与变动性B、合理化的标准形式及时完备协调内容民意性时代性科学性前瞻性3、合理化与合法化的关系合法化是合理化的基础和保障合理化是合法化的目的和根本二、民主化与专业化原则1、民主化标准主体广泛性内容民意性程序民主性方式立法参与民主化意识观念民主化民主的局限2、专业化什么是分化;委托代理问题;知识化、专业化、职业化;立法权的划分;“隔音空间”(职业门类)为什么社会复杂、规模太大、时间紧迫、成本过大、民主局限怎么样选举与任免;荣誉与职业;委托立法;专家学者3、民主化与专业化的关系三、稳定

5、性与变动性原则1、稳定性什么是不朝令夕改 连续性 相对稳定为什么行为的依据 稳定人们的预期怎么样立法良好 司法作用的发挥2、变动性及时立法立法规划与预测超前立法立法策略法律移植3、稳定性与变动性的关系四、正义性与效率性原则第三节 立法体制一、立法体制的涵义1、涵义体制:机构设置和管理权限划分的制度立法体制与立法制度(关于立法机关的性质、地位、职权、任务、组织、人员以及活动原则和运行程序等制度的总称)立法系统与国家性质、国家形式(管理与结构形式)2、要素立法主体、立法权限(核心)、立法运行3、类型专制与民主一元(单一制:全国只有一个立法体系)与二元或多元(联邦制:宪法对联邦专有与联邦与成员共有的

6、立法权有明确规定)二、中国现行的立法体制1、中央统一领导下的一元二级、多层次、多类型相结合的立法体制2、特点A、中央统一领导(一元)和一定程度的分权 中央集权与地方分权B、两级立法体制C、多层次的立法体制D、多类别的立法体制行政立法与授权立法3、优点及局限优点局限第四节 立法程序一、立法程序的涵义1、涵义2、意义二、立法程序的环节1、提出法案2、审议法案3、表决和通过法案4、公布法第五节 法律解释一、法律解释的概念1、法律解释的涵义A、涵义B、法律解释的主要问题 对象、主体、性质2、法律解释的意义抽象与具体;稳定与变化;疏漏与全面3、我国法律解释的权限划分A、立法解释广义与狭义广义种类B、行政解释涵义两种情况C、司法解释涵义类别:审判解释;检察解释;审判与检察解释二、法律解释的原则1、合法性原则2、合理性原则3、法制统一原则4、历史与现实统一原则三、法律解释的方法1、一般解释方法2、特殊解释方法A、字面解释、扩充解释、限制解释B、狭义解释、广义解释

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