劳动与社会保障法

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1、劳动与社会保障法主讲人:熊晖 副教授 硕导 65465380;13983751968第四章 劳动法概述第一节 劳动法的概念和调整对象 n劳动法的概念P26n广义：劳动法是指法律体系中的劳动法律部门，即调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。n狭义：劳动法是指一个国家的劳动法典，中华人民共和国劳动法。n（劳动法学或劳动法课程）一、劳动力和劳动的概念n（一）劳动力的特征 P2627n1、其存在具有人身性n2、其形成具有长期性n3、其储存具有短期性n4、其再生产具有不可间断性n5、其投入使用具有不可分割性n6、其支出具有可重复性和不可回收性（二）劳动的概念P28n1、职业

2、劳动（有偿劳动，非无偿、义务劳动）n2、受雇劳动n3、集体劳动n4、从属性劳动n5、自由劳动n劳动法意义上的劳动，专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规、集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。n需要注意的问题（1）目的的社会性：劳动者提供劳动的目的不是单纯为了满足自己及家庭成员的生活需要，而是为了实现雇主的经济目的，满足社会（第三人）的需要。（二）劳动的概念（2）实现方式的社会性案例：“最低工资”案；河南父女案劳动者用人单位劳动过程的实现劳动力生产资料二、劳动关系nP29作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳

3、动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。n劳动合同法实施条例（草案）第3条：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。（一）劳动关系的一般特征P291、当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称劳动者，另一方固定为生产资料占有者和劳动力使用者，称用人单位。 2、内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。3、人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系。 4、平等性质与不平等性质（从属性）兼有的社会关系。 5、对抗性质与非对抗性质兼有的社会关系。n相关案例（二）劳动关系的认定标志从属性1、从属性产生原因n（1）社会化大生产n（2）劳动力

4、是一种特殊商品n（3）劳动力往往是劳动者维持生活的惟一来源n（4）劳动力市场一般都是供大于求n（5）流动性差的劳动力对流动性强的资本具有依赖性n（6）劳动者与用人单位经济实力相差悬殊n（7）用人单位控制了劳动成果的分配权2、从属性的表现n（1）人格上的从属性：劳动者基于劳动契约，在一定期间内对自己的劳动行为不能自主支配。nA、劳动行为的具体内容、时间、地点、方式及程序由用人单位决定nB、劳动者须亲自履行劳动义务nC、用人单位具有支配、监督管理权 （2）从属性的表现n（2）经济上的从属性 ：劳动者被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，为他人之目的而劳动。 nA、生产组织体系属于用人单位所有 nB

5、、劳动工具、劳动条件由用人单位提供 nC、原材料由用人单位供应 nD、由用人单位承担经营风险和危险负担责任 （2）从属性的表现n（3）二者间的关系及其他学说n日本劳动基准法研究会关于劳动基准法之“劳工”的判断基准：n其一，是否为“指挥监督下之劳动”。其判断因素主要有：对工作或业务之指示是否有权拒绝、工作过程是否接受指挥监督、工作场所或工作地点是否受到指定或管理、是否可由他人代替履行劳务等；n其二，劳动报酬是否具有“对价性”，例如，劳动报酬如果相应于工作时间长短而给付，则可辅助判断使用从属性。 3、从属性于我国法律中的体现n劳动和社会保障部05、5、25关于确立劳动关系有关事项的通知1、用人单位

6、招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（3）从属性于我国法律中的体现n2、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用

7、记录； (4)考勤记录； (5)其他劳动者的证言等。 其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。（三）劳动关系与劳务关系的区别P31n劳务关系的界定n1、客体不同：劳动力产品（服务）（目的不同）n2、从属性（书上的2、3）n3、其他：如书上的4权利义务不同，以及风险承担主体、报酬确定规则等。n另：主体不同。（五）劳动法调整劳动关系的范围（劳动法的适用范围）P3334n劳动法劳动法第2条n劳动合同法劳动合同法第2条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本

8、法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 ”n第96条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。1、适用劳动法的主体n第一类主体：企业、个体工商户、民办非企业单位与其全体人员n第二类主体：国家机关、社会团体与其工勤人员 事业单位：A、实行企业化的事业单位 B、参照实行公务员制度的事业单位 C、一般事业单位：2003、8、272008、1、1 2、不适用劳动法的主体n国家机关与其公务员n参照实行公务员制度的社会

9、团体与其工作人员n军队与其现役军人n家庭与其家庭佣人n农村集体经济组织与其农民（六）两种特殊劳动关系的法律适用n1、退休人员劳动关系的法律适用P34n万州手机店一案n反对者：（1）挤占劳动岗位；（2）退休意味着劳动主体资格的丧失；（3）产生双重社会保险以及与养老保险运作相悖等问题。n赞成者：（1）其进入劳动力市场的动因并不会因纳入民法调整而减少，反而因用工成本低而刺激用人单位优先使用；（2）退休不等于主体资格丧失，享受养老保险的权利；（3）不公平；（4）相应问题可通过立法来解决。（六）两种特殊劳动关系的法律适用n2、不合格主体劳动关系的法律适用P35n原因：（1）法理，（2）负激励，（3）需求

10、更强n“临时用工主体”问题n1993、3、12劳动部办公厅关于如何劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函确认临时工用工主体的复函n1994、4、4劳动部办公厅关于如何确劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函认临时工用工主体的复函 （六）两种特殊劳动关系的法律适用n最高人民法院公报2001年第1期 “陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案”n陈与赖经口头约定，由陈跟随赖经营的运沙车，为其做一些辅助工作。在一次卸沙倒车时，陈的左腿被三角架夹断，经鉴定为五级伤残。由于双方对损害赔偿一事协商未果，陈遂提起诉讼。赖辩称，本案是劳动争议，依法应先进行劳动仲裁。一审法院认为：“被告赖国发没有工商行政管理部

11、门颁发的个体工商户营业执照，不是依法成立的个体工商户，故不能作为劳动法律关系的主体。本案不是劳动法律关系，而是雇用法律关系，属人民法院主管范围，劳动仲裁不是本案的必经程序。”故对赖的辩称不予以支持。本案二审法院也持同样看法。n2002、6、24 劳动和社会保障部关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知（六）两种特殊劳动关系的法律适用n工伤保险条例第63条：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人

12、单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。n劳动合同法第93条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（六）两种特殊劳动关系的法律适用n劳动合同法第94条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳动者“分层”理论之评析去强扶弱不纳入

13、劳动法保护范围私法保护，强调契约公法保护，行政干预予以关注，促进就业三、与劳动关系密切联系的其他社会关系P3637n（一）特征：n1、当事人一般有一方是劳动者或用人单位，而另一方是劳动关系相关人，或者双方均为劳动关系相关人。n2、目的是为了实现劳动关系。 为劳动关系发生的前提，为了使劳动关系正常运行而伴随劳动关系发生，为劳动关系的直接后果。n（二）劳动法所调整的其他社会关系的内容和性质第二节 劳动法的地位和基本特征n一、劳动法的地位n（一）关于劳动法的地位的争鸣P39n法律地位的确认标准1、调整对象2、调整方法3、调整对象的普遍性n法域和法律部门第四节 劳动法的形式和体系n一、劳动法的形式（渊

14、源）n（一）规范性文件n宪法、法律、行政法规、（部门规章）、地方性法规和经济特区法规、（地方规章）、（国际法律文件）n（二）准规范性文件n劳动政策、（标准制定机关）劳动标准、（抽象劳动行政行为）、工会规章、规范性劳动法规解释、集体合同、（劳动合同、劳动习惯）、（单位规章制度）第四节 劳动法的形式和体系n各渊源之间的关系n1、一般法律n效力层次相同：新法优于旧法，特别法优于一般法n效力层次不同：下位法服从于上位法n2、劳动法n有利劳工原则n何为“有利”？n总体比较说、个别比较说、相关比较说二、劳动法体系n个别劳动法n集体劳动法n劳动保护法n德国的“二分说”与“三分说”n另，劳动力市场法第五章 劳

15、动法律关系第一节 劳动法律关系n一、劳动法律关系的概念nP64劳动法律关系，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。或者说，是劳动法调整劳动关系所形成的权利和义务关系。第一节 劳动法律关系n劳动法律关系与劳动关系的联系与区别P64n1、联系：劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。n2、区别：n（1）性质不同：劳动关系属于生产关系的范畴，而劳动法律关系属于意志关系的范畴；n（2）前提不同：劳动关系的形成以劳动为前提，劳动法律关系的形成则是以劳动法律规范为前提；n（3）内容不同：劳动关系的内容是劳动，劳动法律关系的内容则是法定的权

16、利义务。n（事实劳动关系问题）第一节 劳动法律关系n二、劳动法律关系的构成要素n（一）主体n（二）内容n劳动法律关系的内容的特征：P66n（三）客体n三、劳动法律关系的运行n（一）运行环节：发生、续延、变更、暂停、终止（消灭）n（二）劳动法律事实nP703引起劳动法律关系发生的，必须是合法行为，并且其中必须有劳动者与用人单位的合意行为第六章 劳动法主体第二节 劳动者及其团体n一、劳动者n（一）劳动者的概念和分类nP78倒数3倒数2：由用人单位所录用（雇用）并在用人单位管理下从事劳动以获取工资收入的法定范围内的劳动者。n1、职员（干部）和工人n2、正式工和临时工（P792倒数3，编制）n3、固定

17、制工和合同制工n4、城镇合同制工和农民合同制工n5、正式工和派遣工n6、全日制工和非全日制工（二）劳动者的资格n1、劳动权利能力 影响因素：n（1）？户籍（性质、区域）n（2）职数（兼职禁止和竞业限制之约定）n（3）制裁n2、劳动行为能力 影响因素：n（1）年龄P8238n（2）健康（疾病、残疾、妇女）n（3）智力（精神健全、文化水平、技术水平）n（4）行为自由（现役军人，在校学生）n江苏海门案3、劳动者资格的特征P83n（1）产生的时间和根据不同。劳动权利能力和劳动行为能力同时开始于达到法定最低就业年龄，以具有一定劳动能力为根据。民事权利能力开始于公民出生，以其生命之存在为根据；民事行为能力

18、起始年龄小于法定最低就业年龄，仅以具有辨认自己行为的能力为根据。n（2）终止的时间和原因不同。劳动权利能力和劳动行为能力均由于公民完全丧失劳动能力而同时终止。民事权利能力因公民死亡而终止；民事行为能力因公民丧失辨认自己行为的能力而终止。n（3）权利能力与行为能力的相互关系不同。劳动权利能力与劳动行为能力统一而不可分割，一般都只能由本人实现，不允许他人代理。民事权利能力与民事行为能力在一定条件下可分别存在。n（4）权利能力和行为能力的制约因素不同。劳动权利能力和劳动行为能力所受到的许多限制，对于民事权利能力和民事行为能力来说并不存在。第七章 劳动合同第一节 概述n一、劳动合同的概念和特征n一般合

19、同意义上：诺成合同，附合合同，双务合同，有偿合同n（1）从属合同n（2）有限自由合同n（3）最大诚信合同n（4）继续性合同n（5）不完全合同n（6）关系性合同第一节 概述n四、劳动合同法与劳动法和合同法的关系P129n五、劳动合同法的溯及力P130n1、劳动合同法施行之日仍存续的劳动合同的法律适用（1）一般情形下自劳动合同法施行之日起继续履行（2）定期劳动合同连续订立的次数自劳动合同法施行后续订时开始计算2、劳动合同法施行之日仍存续但未订立书面劳动合同的劳动关系的法律适用第二节 劳动合同的种类、形式和内容n一、劳动合同的种类P131n（一）以合同主体为标准的分类n从劳动者的角度，分为工人、管理

20、人员、技术人员、学徒工劳动合同，城镇工、农民工劳动合同n从用人单位的角度，分为工业、商业、矿业、农业、海运、家事等劳动合同n（二）以合同期限为标准的分类n劳动合同法第12条：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第13条：固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 第14条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第二节 劳动合同的种类、形式和内容n（三）以合同目的为标准的分类n录用合同、聘用合同、借调合同、劳动组合合同（上岗合同）、停薪留职合同、公益性岗位过渡性就业合同、学徒培训合同n二、

21、劳动合同的形式及其意义P133n劳动法第19条和劳动合同法第10条第1款：应当采用书面形式n中文书写n主件、附件第二节 劳动合同的种类、形式和内容n（二）劳动合同应当采用书面形式的理由及其法律意义n（1）证据功能n（2）信息提供功能 n（3）警示功能n（4）便于劳动监督n法律意义第二节 劳动合同的种类、形式和内容n（三）未订立书面劳动合同的法律后果n1、国内学说n成立要件说n生效要件说n事实契约说n2、国内学说之评析n（四）有关法律规定有关法律规定n劳动合同法第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。n劳动合同法实施条例第8条：劳动合同法第七条规定的职工

22、名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 n劳动合同法第10条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。n第82条第1款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。n劳动合同法实施条例第6条第2款：前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

23、有关法律规定n劳动合同法第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。n实施条例第7条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。n第5条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付

24、其实际工作时间的劳动报酬。 n第6条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。有关法律规定n劳动合同法第11条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。n劳动合同法及其实施条例有关规定的“是”与“非”三、劳动合同的内容P136n（

25、一）关于合同内容构成的一般规定n1、法定必备条款n劳动合同法第17条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 不含劳动法第19条规定的:“（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同的内容n2、约定必备条款n劳动合同法第17条第2款：劳动合同除前款规定的必

26、备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。n（二）劳动合同法定必备欠缺的法律后果n欠缺事项（条款）未成立n劳动合同法第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动合同的内容n（三）劳动合同约定劳动标准不明确的处理n劳动合同法第18条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者

27、集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。四、关于若干劳动合同条款的特殊规定P139n（一）试用期条款（试用期、见习期、学徒期）n1、成立要件n（1）试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期（劳动合同法第19条第4款：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。）n（2）试用期包含在劳动合同期限内，且与劳动合同期限同时开始（第19条第4款：试用期包含在劳动合同期限内。）n（3）试用期未超出法定的适用范围n（4）试用期未超过法定的最长期限n2、适用条件n（1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（第19条第2款）n（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同、不足3个

28、月的定期劳动合同，或者非全日制用工，都不得约定试用期（第19条第3款、第70条）n派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同试用期n3、期限长度n第19条第1款：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。n4、试用期的工资待遇 第20条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 实施条例第15条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并

29、不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期n5、违反约定试用期的责任n第83条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（二）服务期条款n1、服务期与劳动合同期限的区别P140n（1）服务期是劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的承诺；而劳动合同期限不以劳动者享受用人单位的特殊待遇为条件。n（2）服务期由于同劳动者享受特殊待遇相对应，对劳动者有约束力，即劳动者在服务期内负有与用人单位持续劳动关系的义务，违反此义务须支付违约金；劳动合同期限则无此

30、效力。n（3）劳动合同期限的法律性质，是劳动关系的存续期限，而服务期的法律性质有两种理解：一是劳动关系的存续期限，二是劳动合同续订义务的期限。实施条例第17条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。3、我国的有关规定n2、出资培训服务期与特殊物质待遇服务期n（1）适用前提n劳动合同法第22条第1款：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。n（2）工资待遇n第22条第3款：用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在

31、服务期期间的劳动报酬。n引导用人单位适度控制服务期长度?3、我国的有关规定n（3）违约金n第22条第2款：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。n实施条例第16条：劳动合同法第22条第2款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。(三)保密条款n竞业限制条款（协议）与保密条款（协议）的关系n1、保密义务的客体P142n仅限于商业秘密和与知识产权相关的保密事

32、项（后者是指那些尚未纳入知识产权法保护范围，又不构成商业秘密，但对用人单位仍具有一定保密价值的事项或信息？）n2、劳动合同可以约定的保密事项n（1）保密义务人：知悉商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者n（2）保密内容、范围(三)保密条款n（3）保密措施nA、脱密措施劳动部关于企业职工流动若干问题的通知：在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定期间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。nB、兼职受竞业限制（兼职禁止）n（4）保密待遇（有相应补偿？）n（5）违反保密义务的责任n仅补偿损失？合同法、反不正当竞争法相关规定(四)竞业限制条款n含义P143-倒数1 ：

33、在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。（劳动合同法第24条第2款）n竞业限制只能由用人单位和劳动者双方约定n竞业限制涉及劳动者就业权和用人单位财产权之间的冲突，需要法律寻找二者之间的平衡点。n竞业限制的必要性（存在前提）n竞业限制的对象：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。（第24条第1款） 高级管理人员、高级技术人员被当然认为是负有保密义务的人？(四)竞业限制条款n1、对竞业限制的范围、地域的限制n实质要件：其一，与本单位生产或

34、者经营同类产品、从事同类业务；其二，竞争关系。（竞业行为的判断）n2、对竞业限制期限的限制n解除或终止劳动合同之日起不得超过2年n3、竞业限制的补偿n其一，只能在劳动合同解除或终止后支付n其二，在竞业限制期内按月支付n用人单位不支付经济补偿的后果？n劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。（第23条和第90条）（五）第二职业条款P145n除法定兼职禁止外，只要双方未约定兼职禁止，劳动者皆可从事兼职工作。n双重劳动关系与劳动法第99条、劳动合同法第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除

35、或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。n优先保障第一职业劳动关系的运行劳动合同法第39条：劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。（六）保证金条款P145n劳动合同法第9条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。n 第84条：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以

36、担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。n1995、7、3劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函n保证（人事担保）？（七）违约金和赔偿金条款n若劳动者解除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，都需要支付违约金，则惩罚性的高额违约金成为劳动者流动不可逾越的障碍。n劳动合同法第25条：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。所涉的例外情形：1、服务期协议，2、保密协议，

37、3、竞业限制协议。n没有约定违约金，劳动者可以“无法无天”？违约金违约责任（赔偿金）n违约金的数额四、关于若干劳动合同条款的特殊规定P146n（八）限制工资权条款（无效）n（九）歧视条款（无效）n（十）生死条款（无效）第三节 劳动合同的订立和续订n一、劳动合同订立的概念和原则P147n二、劳动合同订立的两个阶段P149n三、缔约告知义务P151n（一）意义和性质n意义：（1）相互选择和平等协商的基础，（2）诚实信用的要求。n性质：先合同义务第三节 劳动合同的订立和续订n（二）缔约告知义务的内容n劳动合同法第8条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安

38、全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。n（三）违反告知义务的法律后果n1、无效（劳动合同法第26条）n2、解除劳动合同（劳动合同法第38条、第39条四、订立不定期劳动合同的条件n华为辞职门事件华为.flvn劳动合同法之前的相关规定劳动法第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”四、订立不定期劳动合同的条件n原劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知和北京、上海、重庆等地地方法规的不断出台

39、，签订无固定期限劳动合同的适用对象进一步扩展，包括工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；复员、转业军人初次就业的；土地被征收、转为城镇户籍的农民初次就业的；全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者等劳动者。 n定位偏差，功能错位功能 从维护所有弱势劳动者的法律工具变异为部分劳动者的福利性或奖赏性合同条件四、订立不定期劳动合同的条件n学界普遍认为是为了避免用人单位只使用“黄金时期” 的劳动者、待其年老体弱时就无情抛弃。 n1、宏观上维系劳动关系稳定、长期n2、微观上避免解雇保护制度形同虚设 欧盟定期劳动指令(1999/70/EC) 第5条第1款规定：“为了防止因连续性定期雇用合同或

40、关系的使用而造成的滥用，各成员国在根据国内法、集体合同或相关实践做法与社会伙伴进行磋商后，在没有同等防止滥用的法律措施的情况下，应该和/或社会伙伴通过一种能够照顾到特定行业或种类劳动者需求的方式，确立下列一种或几种措施：（a）能续展此类合同或关系的正当化的客观理由；（b）连续性定期雇用合同或关系的最长存续期限；（c）续展此类合同或关系的次数。”第6条第1款：定期劳动者的知情权n当今中国语境下的现实意义条件四、订立不定期劳动合同的条件n劳动合同法的相关规定n(1)用人单位负有强制缔约义务、扩大签订情形第14条第2款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提

41、出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”四、订立不定期劳动合同的条件第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”n(2)非劳动者原因的终止劳动合同需支付经济补偿第46条规定：“除用人单

42、位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，”固定期限劳动合同因期满而终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。四、订立不定期劳动合同的条件n（3）惩罚性民事赔偿责任第82条第2款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”结论：立法技术差，易规避。 引导式的“温和改良主义”失败n常见的规避方法及评析（1）华为门（工龄清零？）四、订立不定期劳动合同的条件n劳动合同法实施条例第9条：劳动合同法第14条第2款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工

43、作年限。n 第10条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。n（2）期满自动续延n 实施条例（草案）第11条：固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第14条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。n（3）期满前修改并延长期限四、订立不定期劳动合同的条件n（4）用以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避n

44、（5）变换“用人单位”n常见的担心会养“懒人”吗？n（1）重新约定合同其他内容（实施条例第11条：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第18条的规定执行。劳动合同法第18条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合

45、同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。）n（2）岗聘分离n五、劳动合同的续订第四节 劳动合同的效力n一、劳动合同的成立与生效P155n（一）合同的成立与生效n（二）劳动合同成立与生效的关系P156n劳动合同法第16条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。n成立即生效，但当事人另有约定或需审批者除外n（三）劳动合同的生效与劳动关系的建立n1、劳动关系建立的标志开始用工n2、劳动合同生效的含义和表现形式第四节 劳动合同的效力n二、劳动合同的有效要件P158n（1）合同主体适格n（2）意思表示真实n（3）合同内容合法n（4）合同形式合法n（

46、5）订立程序合法n三、劳动合同无效的含义和形式n部分无效与全部无效，绝对无效与相对无效第四节 劳动合同的效力n四、劳动合同无效的事由n劳动合同法第26条：下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。n五、劳动合同无效的确认及其后果P162 第26条第2款：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同无效的后果n（一）劳动合同订立至劳动合同被确认无效期间的法律后果n劳动合同法第28条：劳动

47、合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。n第93条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 n（二）劳动合同被确认无效后的法律效果n1、劳动合同的命运n（1）解除（劳动合同法第38、39条）n（2）存续 n2、赔偿责任n第86条：劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第五节 劳动合同的履行和

48、变更n劳动合同法第29条：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 n第30条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 n第31条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 n第32条：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 第五节 劳动合

49、同的履行和变更n第33条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 n第34条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 n第35条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第六节 劳动合同的解除和终止n一、劳动合同解除P171n（一）劳动合同解除的分类n1、以解除方式为标准（1）协议解除（2）单方解除单方预告解除与单方即时解除劳动者单方解除（辞职）与用人单位单方解除（辞退或解雇）n2、以解除条件的依据为标准

50、法定解除与约定解除n3、以解除原因中有无过错为标准有过错解除与无过错解除n（二）劳动合同解除制度的概要图示P173第六节 劳动合同的解除和终止n（三）劳动合同的协议解除劳动合同法第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。n经济补偿第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的.n解除劳动合同的协议的形式书面形式或口头形式均可。（四）劳动者单方解除（辞职）n1、预告辞职 第37条：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以

51、解除劳动合同。n预告辞职的特点：P173（1）预告辞职是劳动者享有的法定权利（2）预告辞职是享有单方解除权的劳动者的单方意思表示（3）预告辞职不受单位制约，无需征得用人单位的同意（4）预告辞职除了以预告为程序性条件外，不附加实体性条件（5）用人单位可不支付经济补偿n预告辞职的争议及正当性基础2、即时辞职P176n即时辞职的主要特点：n（1）没有预告期，劳动者可以随时辞职n（2）须具备法定许可条件，且许可条件一般表现为实体性条件n（3）用人单位应当支付经济补偿n第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付

52、劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（五）用人单位单方解除（辞退）n1、即时辞退n特点:（1）只要具备法定许可条件，用人单位无需向劳动者预告就可随时通知辞退（2）其法定许可条件限于劳动者经试用不合格和劳动者有过错的情形（3）用人

53、单位可不支付经济补偿n第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （五）用人单位单方解除（辞退）n（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； n（二）严重违反用人单位的规章制度的； n（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； n（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； n（五）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的； n（六）被依法追究刑事责任的。n （被劳动教养的）（五）用人单位单方解除（辞退）n2、预告辞退n特点：（1）预告是用人单位的程序性义务n（2）预告辞退适用于限于劳动

54、者没有过错的情形n（3）用人单位要支付经济补偿n（4）预告辞退不适用于非全日制劳动者n第40条：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （五）用人单位单方解除（辞退）（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。n实施条例第20条：用人单位依照劳动合同法第40条的规

55、定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。n可否实行末位淘汰？3、裁员P179n第41条：有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 3

56、、裁员n裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 n用人单位依照本条第1款规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。4、预告辞退和裁员的禁止性条件n第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或

57、者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。4、预告辞退和裁员的禁止性条件n集体合同规定第11条：职工一方代表在劳动合同期内自担任代表之起五年以内除个人严重过失外，企业不得与其解除劳动合同。个人严重过失包括严重违反劳动纪律或用人单位规章制度和严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害以及依法追究刑事责任等。5、工会对用人单位单方解除的干预n劳动合同法第43条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行

58、政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。n劳动法第30条、工会法第21条6、特殊情形中劳动合同的解除n（1）试用期n劳动合同法第21条：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。n（2）劳务派遣n第65条：被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与

59、劳动者解除劳动合同。n（3）非全日制用工n第71条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。6、特殊情形中劳动合同的解除n（4）服务期劳动合同解除与违约金n实施条例第26条：用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动

60、者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。三、劳动合同的终止P181n（一）概要图示n（二）劳动合同终止的事由n劳动合同法第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行

61、政法规规定的其他情形。n实施条例第13条：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。n 第21条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 三、劳动合同的终止P181n（三）劳动合同的延期终止n劳动合同法第45条：劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第42条第2项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。n工会法第18条：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自

62、任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。n最高人民法院关于在民事审判工作中适用工会法若干问题的解释第2条：根据工会法第18条规定人民法院审理劳动争议案件，涉及确定基层工会专职主席、副主席或者委员延长的劳动合同期限的，应当自上述人员工会职务任职期限届满之日起计算，延长的期限等于其工会职务任职的期间。n工会法第18条规定的“个人严重过失”，是指具有中华人民共和国劳动法第25条第（二）项、第（三）项或者第（四）项规定的情形。四、劳动合同解除和终止的经济补偿n（一）支付经济补偿的事由n劳动合同法第46条有下列

63、情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。n非劳动者原因而解除或终止劳动合同四、劳动合同解除和终止的经济补偿n

64、P184-2劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第37条：分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同，在此种情形下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更。nP184-3劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第21条：劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。n实施条例第10条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解

65、除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。n第12条：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。四、劳动合同解除和终止的经济补偿n实施条例第22条：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第47条的规定向劳动者支付经济补偿。n第23条：用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补

66、助金和伤残就业补助金。nP185违反和解除劳动合同的经济补偿办法第6条：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位在支付经济补偿的同时，还应当发给不低于6个月工资的医疗补助费，患重病或绝症的还应当分别增加不低于50%或100%的数额。nP185劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第22条和劳动部办公厅的解释，患病或者非因工负伤的劳动者，在劳动合同期满合同终止时，医疗期或医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为510级的，用人单位应当支付不低于6个月工资的医疗补助费； 对患重病或绝症的，还应当适当增加医疗补助费。四、劳动合同

67、解除和终止的经济补偿n（二）经济补偿的标准n劳动合同法第47条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。n实施条例第27条劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津

68、贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。四、劳动合同解除和终止的经济补偿n低薪劳动者的特别低限？n本单位工作年限的特别计算规则（退伍、复员、转业军人；组织调动、企业分立和合并）n（三）劳动合同存续于劳动合同法施行前后的经济补偿的法律适用劳动合同法第97条第3款：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有

69、关规定执行。n违法支付的赔偿第85条：用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。五、用人单位违法解除或终止劳动合同的后果n劳动合同法第48条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。n第87条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔

70、偿金。n实施条例第25条：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 劳务派遣n（1）概念 与派遣单位（用人单位）形成劳动关系的劳动者（派遣劳工），经双方的派遣合意，被派遣单位派遣至要派单位（用工单位），在要派单位的管理监督下提供劳动。n优点及其缺点n法律所应持的立场劳务派遣n（2）法律特征n“雇用”与“使用”的分离。n具体而言，其特征大致可概括为：A、派遣单位以经营劳务派遣为目的B、派遣单位与派遣劳工之间具有劳动契约关系，并就派遣事宜达成合意C、派遣单位与要派单位间订立要派契约（派遣协议）

71、D、派遣劳工在派遣机构所指示的工作地点（要派单位处）给付劳动，且接受其管理监督n（3）类型：A、常雇型 B、登录型二、劳务派遣的劳动关系结构P191n主流学派观点n其他学说n派遣协议是否为劳务给付请求权之让与（债权让与）？或第三人合同？用工单位（要派单位）派遣单位（用人单位）被派遣劳动者派遣协议（第三人合同）无直接的合同关系（命令、指示）劳动合同（派遣合意）劳务派遣面临的法律问题n1997年、6、19国际劳工组织181号私人就业公约第11条：会员国在规范劳动派遣时，须在下列事项对派遣劳工提供充分保障：（1）结社自由权，（2）团体协商权，（3）最低工资，（4）工作时间，（5）其他劳动条件，（6）

72、社会保险福利，（7）职业训练机会，（8）劳动安全，（9）工伤补偿。n同名建议书：会员国应通过立法要求派遣单位以书面方式告知派遣劳工相关的劳动条件，禁止要派单位藉由雇用派遣劳工来取代长期雇用的劳工或者罢工者的工作。n不当剥削n差别待遇n雇用不安定n雇主责任n惩戒权行使n集体劳动权行使三、劳务派遣的适用范围P192n（一）岗位限制n劳动合同法第66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。n实施条例（草案）第38条：用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。（被取消）n（二

73、）非全日制限制n实施条例第30条：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。四、劳务派遣关系的主体和内容n（一）派遣单位（用人单位）n1、资质：准则主义、高额注册资本（劳动合同法第57条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。）n2、法定义务P193n（1）雇主责任（第58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。）n（2）告知义务（第60条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。）n（3）劳动报酬支付义务（第58条第2款：劳务派遣单位按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府

74、规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第60条：劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 ）四、劳务派遣关系的主体和内容n（4）不得收费义务（第60条：劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。）n（二）用工单位（要派单位）n1、要派单位与派遣工是否形成劳动关系？n2、法定义务n（1）与用工相应的义务n第62条：用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

75、（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。n（2）不得收费义务（第60条）四、劳务派遣关系的主体和内容n（3）禁止再派遣和自我派遣义务n第62条第2款：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。n第67条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。n实施条例第28条：用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。n（4）不得随意退回派遣工义务（第65条）四、劳务派遣关系的主体和内容n（三）派遣劳动者的权利P194n1、平等待遇权n第61条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣

76、劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。n第63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。n2、团结权n第64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。五、劳务派遣协议和劳动合同n（一）劳务派遣协议n第59条：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 n（二）劳动合同的内容n第

77、58条：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。五、劳务派遣协议和劳动合同n（三）劳务派遣的期限n第58条第2款：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。n第59条第2款：用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。五、劳务派遣协议和劳动合同n（四）不定期劳动合同的适用？n（五）劳动合同的解除n第65条：被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第39条和

78、第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。n实施条例第31条：劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第46条、第47条的规定执行。n第32条：劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第48条的规定执行。六、派遣单位和用工单位的法律责任n第92条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单

79、位与用工单位承担连带赔偿责任。n实施条例第35条：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。第八节 非全日制用工n第68条：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 n第69条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响

80、先订立的劳动合同的履行。 n第70条：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 n第71条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 n第72条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。n社会保险P203第八章 集体合同n第一节 概述n一、集体合同的概念P205n集体合同是指工会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。n集体合同与劳动合同的区别：n1、当事人不同。单个劳动者和用人单位劳动者团体（工会）和

81、用人单位或其团体n2、目的不同。确立劳动关系为确立劳动关系设定具体标准，即在其效力范围内规范劳动关系n3、内容不同。单个劳动者的权利和义务，一般包括劳动关系的各个方面全体劳动者的共同权利和义务，可能涉及劳动关系的各个方面，也可能只涉及劳动关系的某个方面n4、形式不同。要式与非要式并存一般为根式合同n5、效力不同。单个的劳动者和用人单位签订集体合同的第八章 集体合同单个用人单位或用人单位团体所代表的全体用人单位，以及工会所代表的全体劳动者。且集体合同的效力一般高于劳动合同的效力。此外，签订程序和适用范围等也存在不同n四、集体合同的体制n（二）我国的集体合同分类P209n1、基层集体合同和区域性、

82、行业性集体合同n劳动合同法第53条：在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。n2、专项集体合同和综合性集体合同n第52条：企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。第二节 集体合同的内容、形式和期限n一、集体合同的内容n二、集体合同的形式n我国集体合同必须采用书面形式。n主件和附件n三、集体合同的期限n我国集体合同期限为13年。第三节 集体合同的订立n一、订立的主体和原则P214n劳动者方签约人：劳动合同法第51条第2款：集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未

83、建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。n用人单位方签约人：用人单位法定代表人或其委托的人（包括委托所属下一级企业的负责人，但只能委托一级）n我国的集体合同制度适用于我国境内的各类企业，以及实行企业化管理的事业单位n原则：合法原则，平等合作原则，协商一致原则，兼顾国家、企业和职工利益原则，维护公共秩序原则。第三节 集体合同的订立n二、集体合同订立的签约阶段n（二）签约程序的主要环节P217n1、确定集体协商代表n双方的代表人数应当对等，一般每方310人，并各确定一名首席代表。可书面委托本单位以外的专业人员作为本方代表，但不得超过本方代表的1/3.首席代表不得由非本单位

84、人员代理。用人单位代表不得与职工代表相互兼任。职工方代表由本单位工会选派，未建立工会的由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。n2、集体协商P218（强制磋商）n协商任何一方提出集体协商要求的，另一方应当在收到该要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝集体协商。n3、讨论通过n职代会或全体职工代表讨论草案，应当有2/3以上职工代表或职工出席，且需经全体代表或职工半数以上同意，草案方获通过。第三节 集体合同的订立n三、集体合同订立的政府确认阶段和公布阶段n（一）政府确认阶段n1、审查机构及管辖范围n全国性集团公司、行业性公司以及跨省企业的集体合同报送国务院劳动行政部门或

85、其指定的省级劳动行政部门。n2、报送期限和材料n集体合同签订后，应当自双方首席代表签字之日起10日内将集体合同文本一式三份及说明材料报送劳动行政部门。n3、审核内容和程序n4、审查期限和生效日期n劳动行政部门应当在收到集体合同书后15日内将审核意见书送达；生效上期为审核意见书确认的生效日期；如果收到集体合同书后15日内未提出异议的，自第16日起集体合同即行生效。n（二）公布阶段第四节 集体合同的效力n二、集体合同的效力范围P221n（一）对人效力n劳动合同法第54条第2款：依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

86、n（二）时间效力n1、当期效力n2、溯及效力n3、余后效力n（三）空间效力第四节 集体合同的效力n三、集体合同效力P222n（一）准法规效力n1、不可贬低性效力n2、补充性效力n第55条：集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。用人单位的规章制度n劳动合同法第4条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见

87、，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第十一章 工作时间和休息休假n第一节 概 述P269n一、工作时间和休息时间的概念和划分n工作时间，又称法定工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间。n休息时间,又称法定休息时间，是指法定的劳动者得免于履行劳动给付义务而自由支配的时间。nP269倒1工作时间的范围，不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间（如劳

88、动者自然需要中断时间、工艺需要中断的时间、停工待活时间、女工哺乳时间等）；不仅包括在岗位上工作的时间，还包括依据法规或单位安排离岗从事其他活动的时间。第十一章 工作时间和休息休假n休息时间的范围，包括日常休息时间和休假。n日常休息时间：工作日内不计入工作时间的间歇时间和计入工作时间的间歇时间（即法定非劳动消耗时间），以及相邻两个工作日之间的休息时间和相邻两个工作周之间的休息时间（即周休息日）。第二节 最高工时标准和工时形式n一、最高工时标准P274n二、工时形式n（一）标准工时形式n（二）非标准工时形式n1、非标准工作日的类型和适用类型n（1）缩短工作日及其适用范围n（2）延长工作日及其适用范

89、围n（3）不定时工作日及其适用范围n（4）连续工作日及其适用范围n2、非标准工时形式的管理第三节 休 假n休假，简言之，即劳动者带薪休息，是法定的劳动者得免于上班劳动并且有工资保障的休息时间。n一、法定节假日P277n全国年节及纪念日放假办法n第2条：全体公民放假的节日： （一）新年，放假1天（1月1日）； （二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）； （三）清明节，放假1天（农历清明当日）； （四）劳动节，放假1天（5月1日）； （五）端午节，放假1天（农历端午当日）； （六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）； （七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。第三节 休 假n第3条：

90、部分公民放假的节日及纪念日： （一）妇女节（3月8日），妇女放假半天； （二）青年节（5月4日），14周岁以上的青年放假半天； （三）儿童节（6月1日），不满14周岁的少年儿童放假1天； （四）中国人民解放军建军纪念日（8月1日），现役军人放假半天。n第6条：全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。 n2000年劳动和社会保障部办公厅关于部分公民放假有关工资问题的函n二、年休假：是指劳动者每年享有保留原职和工资的连续休假。P277n职工带薪年休假条例第三节 休 假n1、年休假的适用范围和享受条件n第2条：机关、团体、企

91、业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。n第3条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第三节 休 假n第4条 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；(四)

92、累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。第三节 休 假n2、年休假的安排n3、年休假的工资待遇和未休补偿n4、法律责任n三、探亲假P278n四、其他假期第四节 延长工作时间n一、延长工作时间的概念和形式P279n二、延长工作时间的限制n三、延长工时的补偿n劳动部工资支付暂行规定第13条n实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。n经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工

93、作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第62条：实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照劳动法第44条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。n实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。第十二章 工 资n第一节 概述n一、工资的概念和职能P283n（一）正面规定n1990年关于工资总额组成的规定第4条n工资总额由下列六个部分组成：1、计时工资，2、计件工资，3、奖金，4、津贴和补贴，5、加班加点工资，6、特殊情况下支付的工

94、资。 n（二）反面规定n第11条、1995年劳动部关于贯彻执行若干问题的意见第53条n劳动者的下列收入不属于工资：1、根据国家有关规定颁发和支付的各类奖金，2、劳动保护方面的费用，3、代偿性费用，4、社会保险福利费用第三节 工资保障n一、最低工资保障P293n（一）最低工资标准的概念和组成n最低工资标准，是国家依法规定的，当职工在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位在最低限度内应当支付的足以维持职工及其平均供养人口基本生活需要的劳动报酬，即工资的法定最低限额。n组成：加班加点工资，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境（条件）下的津贴，

95、以及国家规定的劳动者福利待遇等，不作为最低工资的组成部分。第三节 工资保障n（三）最低工资标准的制定P295n劳动法第48条 最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。n劳动法第49条 确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；（二）社会平均工资水平；（三）劳动生产率；（四）就业状况；（五）地区之间经济发展水平的差异。第三节 工资保障n（四）最低工资标准的效力P298n最低工资规定第2条：我国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者

96、，适用最低工资标准。n集体合同和劳动合同中所规定的工资标准，都不得低于当地最低工资标准。n劳动者只要在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。n劳动者因探亲、婚丧按规定休假期间，以及依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。n劳动者在法定工作时间内未提供正常劳动，如果不是由于本人原因造成的，用人单位也应当按照不低于最低工资标准的要求向劳动者支付工资。n实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，必须进行合理折算，其相应的折算额不得低于按时、日、周、月确定的最低工资标准。第十三章 劳动保护n第一节 概 述n一、劳动保护的概念和特征P317n狭义指对劳动者

97、在劳动过程中的安全和健康的保护，又称劳动安全卫生或职业安全卫生。n1、受保护者是劳动者，保护者是用人单位。n2、保护的对象是劳动者的安全和健康n3、保护的范围只限于劳动过程n劳动保护的方针：安全第一，预防为主P320第五节 女职工和未成年工特殊劳动保护n一、女职工的特殊劳动保护P335n1、禁止安排女职工从事有害健康的劳动n（1）矿山井下作业；n（2）森林采伐作业（归楞、流放）；n（3）第四级体力劳动强度的作业；n（4）连续负重（每小时负重6次以上）每次超过20公斤，间断负重超过25公斤的作业第五节 女职工和未成年工特殊劳动保护n2、对女职工的“四期”保护n产假的计算n3、女职工劳动保护的其他

98、措施n申诉、起诉n二、未成年工特殊劳动保护P336n1、未成年工禁忌劳动范围n2、未成年工定期健康检查制度n3、未成年工使用和特殊保护登记第十四章 劳动就业n第一节 概 述n一、就业的概念P339n劳动就业，是指处于法定劳动年龄范围内，具有劳动能力和就业愿望的公民，参加国民经济中某个部门的社会劳动，从而获得有劳动报酬或劳动收入的活动。n（一）就业资格n1、在法定劳动年龄内n2、具有就业愿望n（二）就业界限n1、具有合法性n2、限于国民经济领域n3、在一定期间内达到一定量（通常以一定期间内的劳动时间和劳动所得来衡量。）第十四章 劳动就业n第二节 公平就业n一、公平就业的含义和基本原则P347n二

99、、反就业歧视n（一）就业歧视的概念和分类n国际劳工组织1958年（就业与职业）歧视公约(第111号公约)：“根据种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、社会出身或者其他任何区别、排斥或特惠，其后果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇的平等”。n不合理的差别对待（就业歧视的认定：真实职业资格或工作相关资格）n广义上等同于职业歧视。n可分为直接歧视（差别待遇）、间接歧视（差别影响）n（三）反就业歧视的范围P349n（三）就业歧视的法律救济P350第十四章 劳动就业n1、反歧视诉讼n就业促进法第62条：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。 n2、法律责任n第68条：

100、违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。n3、举证责任第十四章 劳动就业n三、特殊就业保障P352n（一）妇女就业保障n（二）残疾人就业保障n（三）退役军人就业保障n（四）少数民族人员就业保障第十六章 社会保险n第一节 概 述n一、社会保险的概念P375n1、对象范围n2、内容范围n3、支付依据n社会保险的基本属性n社会保险与社会福利、社会救济的区别n社会保险与民事人身保险（或称商业人身保险）的区别第二节 社会保险制度的基本要素n二、社会保险结构P380n三、社会保险待遇享受条件n1、具备享受社会保险待遇的主体资格n2、实际

101、发生法宝的社会保险事故n四、社会保险待遇的计算依据n1、工资n2、工龄n3、保险费n4、特殊贡献n5、经济社会政策n五、社会保险基金统筹第三节 养老保险n一、养老保险的概念和形式P387n二、养老保险待遇的享受条件n三、养老保险待遇的内容、标准和给付n企业 基金 基础养老金n劳动者 个人帐户 个人帐户养老金第四节 失业保险n一、失业保险的概念P390n二、失业保险待遇的享受条件n三、失业保险待遇的内容、标准和给付n（一）内容n1、失业救济金n失业保险条例第17条：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满年不足年的，领取失业保险金的期限最长为个月；累计缴费时间满年不足年的，领取失业保险

102、金的期限最长为个月；累计缴费时间年以上的，领取失业保险金的期限最长为个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过个月。n2、医疗费、丧葬补助费及其所供养亲属的抚恤费、救济费n3、转业训练和生产自救第四节 失业保险n（四）停止享受失业保险待遇的法定情形n失业保险条例第15条：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）

103、无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。n四、失业保险金的筹集第五节 工伤保险n一、工伤保险的概念P392n二、工伤保险的归责规则n（一）工伤赔偿的归责原则n（二）特殊情形下的工伤保险归责规则n三、工伤保险事故的界定P394第五节 工伤保险n认定要件因工作所致（arising out of employment)在工作过程之中（in the course of employment)n工伤保险赔付与侵权损害赔偿之适用关系1、选择模式2、替代（取代）模式3、兼得（双重）模式：4、补充模式n我国应有的取舍第五节 工伤保险n我国相关规定

104、n职业病防治法第52条：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”n安全生产法第48条：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向有关单位提出赔偿要求。”n最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释第12条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，

105、人民法院应予支持。第六节 医疗保险n企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 n第3条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：n（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。n（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。n第4条：医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休

106、时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。n病休期间，公休、假日和法定节日包括在内第十四章 劳动争议处理制度第一节 劳动争议处理概述n一、劳动争议的学理界定n（一）广义和狭义n1、前提或基础n2、主体n3、内容n（二）劳动争议的主要分类（一）个别争议、集体争议和团体争议（二）权利争议和利益争议第一节 劳动争议处理概述n二、劳动争议的法律界定（受案范围）n劳动争议调解仲裁法第2条：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更

107、、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。第一节 劳动争议处理概述n2001年年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释n第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动法第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理： （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中

108、发生的纠纷； （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷 （三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。n2006年年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（二）n第四条用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。n第五条劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金

109、、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。第一节 劳动争议处理概述n第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。n第七条下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服

110、务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。n第八条当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院不予受理。用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依法向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。第三节 劳动争议基层调解n二、劳动争议调解组织P439n劳动争议调解仲裁法第10条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：（一）企业劳动争议调解委员会；（二）依法设立的基层人民调解组织；（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组

111、成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。n第4条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。n三、劳动争议基层调解的程序n（一）申请调解（30日）第三节 劳动争议基层调解n（四）实施调解n劳动争议调解仲裁法第14条：自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。n（五）调解协议的效力n司法解释（二）第17条当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人

112、民法院裁判的根据。第四节 劳动争议仲裁n一、劳动争议仲裁的概念n仲裁前置n司法解释（二）第3条劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。n第17条：当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。第四节 劳动争议仲裁n二、劳动争议仲裁的机构和参加人n（一）劳动争议仲裁委员会n劳动争议调解仲裁法第17条：劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在

113、市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。 n第19条：劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。第四节 劳动争议仲裁n第22条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。n三、劳动争议仲裁管辖n第21条：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双

114、方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。第四节 劳动争议仲裁n四、劳动争议仲裁时效n第27条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发

115、生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。第四节 劳动争议处理的程序n司法解释（二）第1条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第82条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者

116、终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。n第2条拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过60日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。第四节 劳动争议仲裁n五、劳动争议仲裁的程序n第29条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予

117、受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。n第30条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。 被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。n第43条：仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲

118、裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。第四节 劳动争议仲裁n第47条：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。n第48条：劳动者对本法第47条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。 第四节 劳动争议仲裁n第49条 用人单位有证据证明本法第47条规定的

119、仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。n第50条 当事人对本法第47条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收

120、到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 第四节 劳动争议处理的程序n五、诉讼主体n司法解释（二）第9条劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。n第10条劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。n第11条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。举证责任n司法解释（一）第13条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。n劳动争议调解仲裁法第6条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。