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1、 我国大陆合同法部分理论我国大陆合同法部分理论与实务研讨资料与实务研讨资料二零零二零零X年年x月月1目录之一目录之一目录之一目录之一l1、我国现行的法律体系、我国现行的法律体系l2、合同的概念和分类、合同的概念和分类l3、合同形式的基本分类、合同形式的基本分类l4、合同条款及解释之一、合同条款及解释之一l5、合同条款及解释之二、合同条款及解释之二l6、合同条款及解释之三、合同条款及解释之三l7、合同法的基本原则、合同法的基本原则l8、要约规则与承诺规则、要约规则与承诺规则l9、缔约过失责任、缔约过失责任2目录之二目录之二目录之二目录之二l10、合同的成立与生效、合同的成立与生效l11、合同的各
2、个阶段、合同的各个阶段l12、效力待定的合同、效力待定的合同l13、无效的合同、无效的合同l14、可变更、可撤销的合同之一、可变更、可撤销的合同之一l15、可变更、可撤销的合同之二、可变更、可撤销的合同之二l16、合同履行的抗辨权、合同履行的抗辨权l17、合同保全、合同保全l18、合同权利义务的转让、合同权利义务的转让l19、合同解除、合同解除3目录之三目录之三目录之三目录之三l20、违约责任之违约行为形态、违约责任之违约行为形态l21、合同的相对性、合同的相对性l22、加害给付（请求权竞合）、加害给付（请求权竞合）l23、违约责任之违约责任体系、违约责任之违约责任体系l24、合同的担保、合同
3、的担保4目录之四目录之四目录之四目录之四5我国现行的法律体系我国现行的法律体系我国现行的法律体系我国现行的法律体系6合同的概念和分类合同的概念和分类合同的概念和分类合同的概念和分类l概念：概念：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。 （协议、契约）l分类：分类： 双务合同与单务合同双务合同与单务合同 有名合同与无名合同有名合同与无名合同 有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同 主合同与从合同主合同与从合同 诺成合同与实践合同诺成合同与实践合同（后者例如：定金、借用、保管、自然人间借贷、动产质押等） 要式合同与不要式合同要式合同与不要式合同（前者例如：担保法中的合同、
4、建设工程合同、保险合同等） 案例：甲乙为兄弟，甲借乙人民币1万元，约定年利息800元。问：甲、乙之借款是： A、有偿合同；B、无偿合同；C、单务合同；D、双务合同7合同形式的基本分类合同形式的基本分类合同形式的基本分类合同形式的基本分类l 口头形式口头形式l 书面形式书面形式l 一般书面形式：合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电一般书面形式：合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换、电邮）子数据交换、电邮）l 特殊书面形式：核准登记、公证特殊书面形式：核准登记、公证l 默式形式：作为的默式（推定形式）、不作为的默式（沉默形式）默式形式：作为的默式（推定形式）、不作为的默式
5、（沉默形式）l （例：试用买卖合同、继承法中继承人与受遗赠人）l 视听资料形式视听资料形式8合同条款及解释之一合同条款及解释之一合同条款及解释之一合同条款及解释之一l对合同法第对合同法第12条的理解条的理解l合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：l 当事人的名称或者姓名和住所；当事人的名称或者姓名和住所；l 标的；标的；l 数量；数量；l 质量；质量；l 价款和报酬；价款和报酬；l 履行期限地点和方式；履行期限地点和方式；l 违约责任；违约责任；l 解决争议的方法；解决争议的方法；第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称
6、或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。9合同条款及解释之二合同条款及解释之二合同条款及解释之二合同条款及解释之二l合同条款的补充与补正（合同法第合同条款的补充与补正（合同法第61条）条）l合同法合同法第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 l 当事人补充协议确定；当事人补充协议确定；l 依合同有关条款确定；依合同有关条款确定；l 依交
7、易习惯确定；依交易习惯确定；l 10合同条款及解释之三合同条款及解释之三合同条款及解释之三合同条款及解释之三l任意性规范的补充作用（合同法第任意性规范的补充作用（合同法第62条）条）l第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所
8、在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 11合同法的基本原则合同法的基本原则合同法的基本原则合同法的基本原则l合同自由（缔结合同、选择相对人、决定合同内容、变更和解除合同、选择合同形式；对合同自由的限制）l诚实信用帝王条款l遵守法律和公序良俗l相对性 （例外：买卖不破租赁、保险）12要约规则与承诺规则要约规则与承诺规则要约规则与承诺规则要约规则与承诺规则l要约要约希望和他人订立合同的
9、意思表示 要约和要约邀请（寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等为要约邀请） 商品房买卖的广告 要约和单方法律行为 （悬赏广告是单方法律行为） l承诺承诺受要约人同意要约的意思表示 内容一致、可作非实质性变更 明示、默示的方式作出 交叉要约交叉要约13缔约过失责任缔约过失责任缔约过失责任缔约过失责任l缔约过失责任：缔约过失责任： l 是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或者无效，或被撤销所具有的过失，因该过失而承担的责任。l合同法的规定：l 第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）
10、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。14合同的成立与生效合同的成立与生效合同的成立与生效合同的成立与生效l合同的成立：是指当事人通过缔约过程而达成意思一致；l合同的生效：是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可（肯定性评价）的效力；l成立与生效的关系类型成立与生效的关系类型l 绝大多数合同，成立即生效；l 成立时并不当即生效，而等待生效条件完成后生效；l 有些合同
11、虽然成立，但不能生效； l例子：甲委托乙外出买一批商品，乙与丙订立合同，拟从丙处购买一批残次（乙丙明知）例子：甲委托乙外出买一批商品，乙与丙订立合同，拟从丙处购买一批残次（乙丙明知）商品。问：乙丙订立的合同何时生效？商品。问：乙丙订立的合同何时生效？15合同的各个阶段合同的各个阶段合同的各个阶段合同的各个阶段 我们假设甲（中国）企业与乙（外商）订立一专利权转让合同。合同约定：获得中国国家专利局批准后一个月内，甲将技术资料交付给乙，乙收到技术资料1个月内付款。甲、乙于3月1日开始磋商，6月1日签订合同，7月1日获得国家专利局批准。后双方均依约履行。则各个合同阶段为：时时 间：间： 3月月1日磋商
12、日磋商- 6月月1日成立日成立- 7月月1日生效日生效- 8月月1日履行日履行- 9月月1日日终止终止阶阶 段：缔约段：缔约 阶段阶段-成立未生效阶段成立未生效阶段-生效阶段生效阶段-履行阶段履行阶段-终止阶终止阶段段权利权利 义务义务：先合同义务- 一般约束力 -合同效力 -依约履行- 后合同义务可能的责任可能的责任： 缔约过失- -不得擅自变更、 -预期违约-实际违约-违反后合同l 责任 解除的责任 责任 责任 义务的法定责任16效力待定的合同效力待定的合同效力待定的合同效力待定的合同l效力待定的合同是指合同成立后，其有效还是无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或者拒绝的
13、意思表示来确定其效力的合同。l限制民事行为能力人超出其行为能力订立的合同； （合同法第47条）l无权代理人订立的无权代理合同；（合同法第48条）l无权处分的合同；（合同法第51条）l合同法相应条款：l第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人
14、追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。17无效的合同无效的合同无效的合同无效的合同合同法相关规定合同法相关规定l第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条
15、合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） l第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。l第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。18可变更、可撤销的合同之一可变更、可撤销的合同之一可变更、可撤销的合同之一可变更、可撤销的合同之一l可变更
16、、可撤销的合同是指行为人的意思与表示不一致及意思表示不自由，导致非真实意思表示，法律并不使之绝对无效，而是权衡当事人的利害关系，赋予表意人以变更权、撤销权的合同。l 受欺诈而订立的合同；l 受胁迫而订立的合同；l 乘人之危的合同；l 因重大误解的合同；l 显失公平的合同；19可变更、可撤销的合同之二可变更、可撤销的合同之二可变更、可撤销的合同之二可变更、可撤销的合同之二l合同被确认无效、被撤销后的法律后果合同被确认无效、被撤销后的法律后果l溯及力问题：溯及力问题：合同自始无效l部分无效问题：部分无效问题：l财产返还问题：财产返还问题：l 一方因合同而取得财产的或在单务合同中，应单方返还；l 双
17、务合同中双方因合同而取得财产的，应双方返还；l 返还财产之范围，以全部返还为原则，故应原数或原价返还；l赔偿损失问题：赔偿损失问题：l 一方有过错的，该方赔偿；l 双方有过错的，各自赔偿；l 该责任为缔约过失责任；l收归国家、集体所有或返还第三人问题；收归国家、集体所有或返还第三人问题；l 仅限于恶意串通，损害国家、集体或第三人利益之一种场合。20合同履行的抗辨权合同履行的抗辨权合同履行的抗辨权合同履行的抗辨权 同时履行抗辨权：同时履行抗辨权：l第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行
18、要求。l先履行抗辨权：先履行抗辨权：l第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。l不安抗辨权：不安抗辨权：l第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。l第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履
19、行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。21合同保全合同保全合同保全合同保全l合同保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权实现带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。l-债权人代债务人的权利为债权人的代位权代位权；l-债权人请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的权利，称为债权人的撤销权撤销权；l合同保全是对合同相对性原则的突破。合同保全是对合同相对性原则的突破。l合同法的相关规定：合同法的相关规定：l第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以
20、向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。22合同权利义务的转让合同权利义务的转让合同权利义务的转让合同权利义务的转让l合同权利义务的转让，即合同转让，又称债的移转，是指合同的主
21、体发生变更，合同权利义务的转让，即合同转让，又称债的移转，是指合同的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持不变的法律即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持不变的法律制度。制度。l债权让与债权让与l第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。l债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 l债务承担债务承担l第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债的概况承受债的概况承受l第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 l合同转让中的
22、诉讼第三人合同转让中的诉讼第三人23合同解除合同解除合同解除合同解除l合同解除与清偿、抵销、提存、免除、混同是合同之债消灭的原因。合同解除与清偿、抵销、提存、免除、混同是合同之债消灭的原因。l单方法定解除权：单方法定解除权：l第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。1、特定一方有任意解除权的（如合同法195条：赠与
23、人；232条：委托合同的双方）l2、一方违约，另一方有特别解除权的（如合同法69条：不安抗辨权人）3、明令不得解除的（如劳动法第29条：用人单位）l4、关于买卖合同中交付的标的物数物中一物不合格及分批交付买卖合同的解除权l（合同法第165条、第166条）l24违约责任之违约行为形态违约责任之违约行为形态违约责任之违约行为形态违约责任之违约行为形态预期违约明示违约默示违约实际违约不履行迟延履行不完全履行其他违约形态违约行为迟延给付迟延受领瑕疵履行部分履行瑕疵给付加害给付期限质量部分25合同的相对性合同的相对性合同的相对性合同的相对性l案例分析：案例分析：l 甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲
24、公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问：乙公司应向谁要求承担损失？lA、甲公司 B、丙 C、刘某 D、汽车运输公司l合同法相关规定：合同法相关规定：l第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。l合同相对性规则的若干例外：合同相对性规则的若干例外：l 合同保全（合同法第73条）l 建设工程合同中的分包人（合同法第272条第2款）l 单式联运合同的区段承运人（合同法第31
25、3条）l 26加害给付（请求权竞合）加害给付（请求权竞合）加害给付（请求权竞合）加害给付（请求权竞合）l实例分析：实例分析：l甲乙为朋友，乙至甲家看望甲，甲去丙商场购回丁啤酒厂出产的某品牌啤酒数瓶款待乙，二人打开一瓶时，酒瓶突然爆炸，炸伤甲、乙。l现问：如提起侵权之诉，谁是原告？如提起违约之诉，谁是原告？l请求权竞合（责任竞合）请求权竞合（责任竞合）-是指由于某种法律事实的出现而导是指由于某种法律事实的出现而导致两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。致两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。l加害给付加害给付-指一方给付的产品存在缺陷，而造成他人的人身和指一方给付的产
26、品存在缺陷，而造成他人的人身和缺陷产品以外的其他财产的损害。缺陷产品以外的其他财产的损害。27违约责任之违约责任体系违约责任之违约责任体系违约责任之违约责任体系违约责任之违约责任体系违约责任继续履行采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等）赔偿损失违约金定金罚则约定损害赔偿金法定损害赔偿金补偿性法定损害赔偿金惩罚性法定损害赔偿金实际损失可得利益损失合同法关于“法定损害赔偿金”的相关规定：第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。28合同的担保合同的担保合同的担保合同的担保l抵押抵押 不转移占有、一般为不动产和特殊的动产l质押质押 转移占用，动产质押和权利质押l留置留置 基于特定的合同（加工承揽、运输、保管）l保证保证 人保与物保的关系， 一般保证和连带保证l定金定金 不得超过合同金额的2029
