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1、刑法思想的继受与本土资源挖掘Stillwatersrundeep.流静水深流静水深,人静心深人静心深Wherethereislife,thereishope。有生命必有希望。有生命必有希望内容概览第一节第一节 传统刑法思想中的现代价值传统刑法思想中的现代价值第二节第二节 近现代刑法思想的继受性和本土性近现代刑法思想的继受性和本土性引例引例 施剑翘为父报仇刺杀孙传芳案施剑翘为父报仇刺杀孙传芳案赵娥为父报仇赵娥为父报仇中华法案大辞典收录的历中华法案大辞典收录的历代复仇案有四十多个。代复仇案有四十多个。中国古代对复仇行为普遍持宽中国古代对复仇行为普遍持宽宥态度，两千年后，复仇行为宥态度，两千年后，复
2、仇行为仍受到政府官员和普通老百姓仍受到政府官员和普通老百姓的一致宽纵和内心的赞许，可的一致宽纵和内心的赞许，可见法律传统习惯心理积淀之深。见法律传统习惯心理积淀之深。第一节第一节 传统刑法思想中的现代价值传统刑法思想中的现代价值一、中国古代刑法思想中的一、中国古代刑法思想中的人道人道因素因素（一）（一）“慎刑慎刑”、“恤刑恤刑”思想思想1.西周初年确立的西周初年确立的“明德慎罚明德慎罚”2.疑罪从赦疑罪从赦3.疑难案件最终裁判权归君主掌控疑难案件最终裁判权归君主掌控如南北朝的死刑奏报如南北朝的死刑奏报历朝对于死刑规定申诉、复审、直诉、会审、死历朝对于死刑规定申诉、复审、直诉、会审、死刑复核等。
3、刑复核等。4.三刺三刺凡是重大或疑难案件，要经过三道特殊程序，审凡是重大或疑难案件，要经过三道特殊程序，审理完毕，司法官员还要考虑理完毕，司法官员还要考虑5-105-10天，才能作出判天，才能作出判决。决。“一刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民一刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民”5.三宥（三宥（you）:从轻处罚不识（认识错误）从轻处罚不识（认识错误）、过失（疏忽大意）、遗忘。、过失（疏忽大意）、遗忘。6.三赦：赦免弱幼、老耄（三赦：赦免弱幼、老耄（mo）、蠢愚）、蠢愚秦律，也规定未成年人不负刑事责任，只秦律，也规定未成年人不负刑事责任，只不过其成年与否是以身高确定。不过其成年与否是
4、以身高确定。7.不隔代株连不隔代株连三国两晋南北朝时期，族株三国两晋南北朝时期，族株“不及祖父母、不及祖父母、孙孙”“在室之女从父母之株，既醮之妇从夫家在室之女从父母之株，既醮之妇从夫家之罚之罚”8.根据情节及各种特别原因加重刑罚时，根据情节及各种特别原因加重刑罚时，“不得加至于死不得加至于死”。（二）体恤人类血缘亲情本性的观念（二）体恤人类血缘亲情本性的观念1.亲亲相隐原则亲亲相隐原则卑幼隐匿有罪尊长，不追究刑事责任；尊长隐匿卑幼隐匿有罪尊长，不追究刑事责任；尊长隐匿有罪卑幼，死刑上请廷尉决定是否追求罪责，死有罪卑幼，死刑上请廷尉决定是否追求罪责，死罪以下也不追究刑事责任。罪以下也不追究刑事
5、责任。2.存留养亲制度存留养亲制度为使子孙为父母尊长养老送终，对于那些非最大为使子孙为父母尊长养老送终，对于那些非最大恶极的犯人，允许通过上请程序从宽处罚。恶极的犯人，允许通过上请程序从宽处罚。如：清朝秋审复核监候死囚时，若犯罪是独子，如：清朝秋审复核监候死囚时，若犯罪是独子，而祖父母、父母年老无人奉养，经皇帝批准，可而祖父母、父母年老无人奉养，经皇帝批准，可改判重仗一顿，并枷号示众三个月，然后回家侍改判重仗一顿，并枷号示众三个月，然后回家侍奉老人，称为留养承嗣。奉老人，称为留养承嗣。3.宽纵复仇宽纵复仇儒家为了宣扬孝道，支持复仇。儒家为了宣扬孝道，支持复仇。以上这些思想，反映出血缘亲情对法律
6、的以上这些思想，反映出血缘亲情对法律的深远影响，是人性在法律制度中的体现，深远影响，是人性在法律制度中的体现，现行法律规定是否可以借鉴，一直是法史现行法律规定是否可以借鉴，一直是法史学、法理学、刑法学、诉讼法学等多个学学、法理学、刑法学、诉讼法学等多个学科共同关注的人们话题。科共同关注的人们话题。二、古代犯罪理念的二、古代犯罪理念的现代现代价值价值（一）重视犯罪的预防（一）重视犯罪的预防法家法家“以刑去刑以刑去刑”的犯罪预防论的犯罪预防论儒家儒家孔子认为：孔子认为：“性相近，习相远性相近，习相远”，即人生，即人生来具有大治相近的本性，只是后天的习染来具有大治相近的本性，只是后天的习染不同，彼此
7、才相差很远。不同，彼此才相差很远。孟子：性善论为基础的教化。孟子：性善论为基础的教化。荀子：性恶论为基础的教化。荀子：性恶论为基础的教化。（二）重视对犯罪人主观恶性的考量（二）重视对犯罪人主观恶性的考量1.西周实行故意或者惯犯从重、过失或偶犯西周实行故意或者惯犯从重、过失或偶犯从轻的处罚原则。从轻的处罚原则。对现今的自首减免刑罚、赦免有精神障碍对现今的自首减免刑罚、赦免有精神障碍的痴呆者等原则的确立具有指导意义。的痴呆者等原则的确立具有指导意义。2.汉代原心定罪汉代原心定罪,根据事实推究犯罪嫌疑人根据事实推究犯罪嫌疑人作案时的心理动机，有一定轻刑作用。作案时的心理动机，有一定轻刑作用。董仲舒有
8、关决狱案例汇编而成春秋决事比董仲舒有关决狱案例汇编而成春秋决事比A 甲没有儿子，拣了一弃婴作为养子乙。乙长大后杀了人，甲没有儿子，拣了一弃婴作为养子乙。乙长大后杀了人，甲把乙藏了起来。如果按照当时法律，藏匿犯人是要受重甲把乙藏了起来。如果按照当时法律，藏匿犯人是要受重刑的。但春秋上提倡父子一方犯罪后可以互相隐藏。刑的。但春秋上提倡父子一方犯罪后可以互相隐藏。董仲舒认为他们是父子关系，所以甲不能判罪。后来，唐董仲舒认为他们是父子关系，所以甲不能判罪。后来，唐律明确规定了父子相互隐匿不属犯罪。律明确规定了父子相互隐匿不属犯罪。B 甲把儿子乙送给了别人，儿子长大后，甲对他说：你是甲把儿子乙送给了别人
9、，儿子长大后，甲对他说：你是我儿子。结果乙一气之下打了甲二十棍子。按照法律，殴我儿子。结果乙一气之下打了甲二十棍子。按照法律，殴打父亲是要处以死刑的。但董仲舒认为甲生了儿子不亲自打父亲是要处以死刑的。但董仲舒认为甲生了儿子不亲自抚养，父子关系已经断绝，所以乙不应被处死刑。抚养，父子关系已经断绝，所以乙不应被处死刑。C 父亲和别人因口角发生斗殴，对方用刀刺父亲，儿子拿父亲和别人因口角发生斗殴，对方用刀刺父亲，儿子拿棍子相救，结果误伤了父亲。有的官吏认为儿子犯了殴打棍子相救，结果误伤了父亲。有的官吏认为儿子犯了殴打父亲的重罪，要按律处死。但董仲舒根据孔子的观点，认父亲的重罪，要按律处死。但董仲舒根
10、据孔子的观点，认为儿子的动机不是打父亲，所以应免罪。为儿子的动机不是打父亲，所以应免罪。D 有一女子的丈夫坐船时不幸淹死海中，无法找到尸体安有一女子的丈夫坐船时不幸淹死海中，无法找到尸体安葬。四个月后，父母将这个女子改嫁。按照法律，丈夫没葬。四个月后，父母将这个女子改嫁。按照法律，丈夫没有埋葬前，女子不能改嫁，否则处死。董仲舒认为女子改有埋葬前，女子不能改嫁，否则处死。董仲舒认为女子改嫁不是淫荡，也不是为了私利，所以应免罪。嫁不是淫荡，也不是为了私利，所以应免罪。 E 有一大夫跟着君主外出打猎，君主打得一头小鹿，让大有一大夫跟着君主外出打猎，君主打得一头小鹿，让大夫带回。半路上，碰见了母鹿，互
11、相哀鸣。大夫见其可怜，夫带回。半路上，碰见了母鹿，互相哀鸣。大夫见其可怜，就放了小鹿。君主要以违背君命处罚。还未处罚，君主得就放了小鹿。君主要以违背君命处罚。还未处罚，君主得了病，想到大夫心地好，不但免了罪，还想提拔他。董仲了病，想到大夫心地好，不但免了罪，还想提拔他。董仲舒认为，当初君主捕猎小鹿，大夫没有阻止（秦汉时禁止舒认为，当初君主捕猎小鹿，大夫没有阻止（秦汉时禁止捕杀小鹿，以及其他幼小禽兽，春天时禁止捕杀任何禽兽）捕杀小鹿，以及其他幼小禽兽，春天时禁止捕杀任何禽兽），是违背了春秋之义，有罪；后来释放小鹿，算是有，是违背了春秋之义，有罪；后来释放小鹿，算是有功，可以赦免。但提拔是不应该的
12、。功，可以赦免。但提拔是不应该的。所谓：所谓：“原心定罪，探意立情，故死者不抱恨入地，生者原心定罪，探意立情，故死者不抱恨入地，生者不衔怨而受罪。不衔怨而受罪。”第二节第二节 近现代刑法思想的继受性与本土性近现代刑法思想的继受性与本土性一、西方刑法思想理念的引入一、西方刑法思想理念的引入近代刑法的三大基本原则：罪刑法定、法近代刑法的三大基本原则：罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应律面前人人平等、罪刑相适应（一）废除比附、确立罪刑法定原则（一）废除比附、确立罪刑法定原则比附是指断罪无正条而比照律令中事类相比附是指断罪无正条而比照律令中事类相同的条文或判例来定罪判刑的制度。同的条文或判例来定罪
13、判刑的制度。（二）强调平等（二）强调平等主雇平等，沈家本的禁革买卖人口变通主雇平等，沈家本的禁革买卖人口变通旧律例和删除奴婢律例议，采用渐旧律例和删除奴婢律例议，采用渐进的方法：原有奴婢改为雇工人，至本人进的方法：原有奴婢改为雇工人，至本人年满年满2525岁时即解除雇佣关系。岁时即解除雇佣关系。夫妻平等，清朝夫妻相犯在量刑上有差别，夫妻平等，清朝夫妻相犯在量刑上有差别，沈家本提出缩小量刑差别，未主张对夫妻沈家本提出缩小量刑差别，未主张对夫妻相殴平等处刑。相殴平等处刑。（三）废止肉刑、刑罚执行方式人道化（三）废止肉刑、刑罚执行方式人道化清末刑罚剔除了部分具有肉刑成分的身体刑（笞、清末刑罚剔除了部
14、分具有肉刑成分的身体刑（笞、杖），将身体排除于刑罚对象之外，采用罚金，杖），将身体排除于刑罚对象之外，采用罚金，建立了一个以自由刑为中心而死刑、无期徒刑、建立了一个以自由刑为中心而死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、拘役等五种刑名组成的新体系。有期徒刑、罚金、拘役等五种刑名组成的新体系。废除缘坐废除缘坐，缘坐缘坐是指在中国古代法时代存在的，是指在中国古代法时代存在的，以家族本位、罪人以族的观念为基点，正犯本人以家族本位、罪人以族的观念为基点，正犯本人和相关亲属连带受罚的一项特殊归责原则和相关亲属连带受罚的一项特殊归责原则未达到刑事责任的未成年人，犯罪送感化院未达到刑事责任的未成年人，犯罪送感化院限
15、制死刑并减少死刑的适用，将八百余项死刑减限制死刑并减少死刑的适用，将八百余项死刑减为二十余种，此外，在死刑的执行方式上施行人为二十余种，此外，在死刑的执行方式上施行人道主义，废除凌迟、枭首等刑罚，保留了斩、绞道主义，废除凌迟、枭首等刑罚，保留了斩、绞两种死刑两种死刑二、古代传统在近代刑法中的延续二、古代传统在近代刑法中的延续（一）北洋政府时期（一）北洋政府时期北洋政府大门二次革命后，颁布暂行新刑律补充条例二次革命后，颁布暂行新刑律补充条例全面贯彻全面贯彻“以礼教号召天下，重典胁服以礼教号召天下，重典胁服人心人心”的原则，加重对卑幼伤害尊亲属、的原则，加重对卑幼伤害尊亲属、无夫妇女通奸等违背封建
16、礼教行为以及内无夫妇女通奸等违背封建礼教行为以及内乱罪、外患罪等重大犯罪的处罚。乱罪、外患罪等重大犯罪的处罚。19151915年迎合袁世凯复辟，民国四年修正年迎合袁世凯复辟，民国四年修正刑法草案增加了侵犯大总统罪，亲属加刑法草案增加了侵犯大总统罪，亲属加重，奸通无夫之妇罪等内容。重，奸通无夫之妇罪等内容。徒刑改遣条例和易笞条例复活了徒刑改遣条例和易笞条例复活了“发遣发遣”、“笞笞”等封建旧刑罚，出现倒等封建旧刑罚，出现倒退。退。（二）南京国民政府时期的三五刑法（二）南京国民政府时期的三五刑法三五刑法是中国近代史上最后一部刑法典，三五刑法是中国近代史上最后一部刑法典，仍保留了中国传统法律重宗法等
17、级和伦理仍保留了中国传统法律重宗法等级和伦理亲情这一礼教原则，确定了对侵害直系亲亲情这一礼教原则，确定了对侵害直系亲属的犯罪行为加重处罚的原则，并一定程属的犯罪行为加重处罚的原则，并一定程度上吸收了度上吸收了“亲属容隐亲属容隐”制度。制度。总结总结近代刑法思想经历了两个阶段，第一阶段，近代刑法思想经历了两个阶段，第一阶段，总是有意识无意识地想摆脱中国传统法律总是有意识无意识地想摆脱中国传统法律文化的影响；第二阶段，开始有意识自觉文化的影响；第二阶段，开始有意识自觉地挖掘中国传统文化中的人道、理性因素，地挖掘中国传统文化中的人道、理性因素，并糅合到近代西方刑法中。并糅合到近代西方刑法中。在批判传统法律的负面作用和消极影响时，在批判传统法律的负面作用和消极影响时，应注意传统法律中的精华，并发掘其正面应注意传统法律中的精华，并发掘其正面价值，使其在现实中能产生积极作用和影价值，使其在现实中能产生积极作用和影响。响。本章重点本章重点 传统刑法思想中的现代价值传统刑法思想中的现代价值
