建设工程合同讲义

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1、 建设工程合同讲义建设工程合同讲义n n第一章第一章第一章第一章 合同法律关系合同法律关系n n第二章第二章 代理制度代理制度n n第三章第三章第三章第三章 合同法律制度合同法律制度合同法律制度合同法律制度n n第一节第一节 合同法概述合同法概述n n第二节第二节 合同的分类合同的分类n n第三节第三节 合同订立的程序合同订立的程序n n第四节第四节 合同的内容和形式合同的内容和形式n n第五节第五节 合同的效力合同的效力n n第六节第六节 合同的履行合同的履行n n第七节第七节 合同的保全和担保合同的保全和担保n n第八节第八节 合同的变更与终止合同的变更与终止n n第九节第九节 合同违约责

2、任合同违约责任n n第十节第十节 合同争端的解决合同争端的解决第一章 合同法律关系n n一一.民事法律关系的概念民事法律关系的概念 n n二二.合同法律关系合同法律关系n n三三.合同法律关系的主体合同法律关系的主体n n四四.合同法律关系的客体合同法律关系的客体n n五五.合同法律关系的内容合同法律关系的内容n n六六.民事法律事实民事法律事实一.民事法律关系的概念n n民事法律关系，是由民事法律规范所调整的社会民事法律关系，是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范确认和保护的社会关系，也就是由民事法律规范确认和保护的社会关系。其含义如下：关系。其含义如下： （一）民事法律关系

3、是民事法律规范调整财产关系（一）民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系。和人身关系所形成的社会关系。 （二）民事法律关系是基于民事法律事实而形成的（二）民事法律关系是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系。具体的社会关系。 （三）民事法律关系是以民事权利义务为内容的社（三）民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。会关系。 社会关系师生关系夫妻关系朋友关系 法律关系的基本范畴法律关系是指诸多社会关系中被依法确认和调整的，表现为人们相互之间权利和义务联系的社会关系。二.合同法律关系n n合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在合同法律关系是指由合同法律规范所调整的

4、、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。一般而民事流转过程中所产生的权利义务关系。一般而言，合同法律关系是一种重要的民事法律关系。言，合同法律关系是一种重要的民事法律关系。 （一）合同法律关系的调整对象是平等主体的自然（一）合同法律关系的调整对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系。权利义务关系。 （二）合同法律关系是基于民事法律事实而形成的（二）合同法律关系是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系；具体的社会关系；（三）合同法律关系是以民事权利义务为内容的社（三）合同法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。会关系。

5、三.合同法律关系的主体n n（一）自然人（一）自然人n n1 1、自然人和公民、自然人和公民n n2 2、自然人的民事权利能力、自然人的民事权利能力n n通说认为：民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权通说认为：民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，是指利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。n n3 3、自然人的民事行为能力、自然人的民事行为能力n n4 4、自然人的民事行为能力的种类、自然人的民事行为能力的种类n n（1 1）完全的民事行为能力

6、。）完全的民事行为能力。n n（2 2）限制民事行为能力）限制民事行为能力n n（3 3）无民事行为能力）无民事行为能力（二）法人1、法人的概念和特征 法人是与自然人相对应的民事主体。民法通则第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”（1）法人是社会组织（2）法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织（3）法人是依法独立享有权利和承担民事义务的组织民法通则以法人的活动性质为标准，将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。2、法人应具备的条件（1）依法成立（2）有必要的财产或经费（3）有自己的名称、组织机构和场所（4）能

7、够独立承担民事责任四.合同法律关系的客体 n n合同法律关系的客体，通指合同法律关系主体享有合同法律关系的客体，通指合同法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象，的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象，即各种物质利益和非物质利益。其范围包括：即各种物质利益和非物质利益。其范围包括：n n（一）物。物权是对物直接支配的权利。（一）物。物权是对物直接支配的权利。n n（二）行为。债权是请求特定人为一定给付的行为。（二）行为。债权是请求特定人为一定给付的行为。n n（三）智力成果。知识产权是对智力成果享有的权（三）智力成果。知识产权是对智力成果享有的权利。智力成果是知识产权的客

8、体。利。智力成果是知识产权的客体。n n（四）非物质利益。人身权的客体为非物质利益，（四）非物质利益。人身权的客体为非物质利益，亦称精神利益。人格权的客体是人格利益；自由权亦称精神利益。人格权的客体是人格利益；自由权的客体是自由价值；身份权的客体是身份利益。的客体是自由价值；身份权的客体是身份利益。n n（五）有价证券。有价证券通常为权利凭证。它既（五）有价证券。有价证券通常为权利凭证。它既可以成为物权的客体，又可以成为债权的客体。可以成为物权的客体，又可以成为债权的客体。n n（六）权利。权利是否可作为民事法律关系的客体，（六）权利。权利是否可作为民事法律关系的客体，多有争议。在法律有规定的

9、情况下。权利可成为民多有争议。在法律有规定的情况下。权利可成为民事法律关系的客体。如依事法律关系的客体。如依担保法担保法的规定，土地的规定，土地使用权、知识产权可成为质权的客体。使用权、知识产权可成为质权的客体。五.合同法律关系的内容n n合同法律关系的内容是指参加合同法律关系的主体享有的民事权利和承担的民事义务，是合同法律制度调整的社会关系内容在法律上的反映。六.民事法律事实民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观现象或事实，简称法律事实。更或者消灭的客观现象或事实，简称法律事实。并不是任何事实都可以成为民事法律事实，只有并不是

10、任何事实都可以成为民事法律事实，只有为法律所规定或承认并能产生民事后果的那些事为法律所规定或承认并能产生民事后果的那些事实才能成为法律事实。民事法律事实包括事件和实才能成为法律事实。民事法律事实包括事件和行为两大类行为两大类 ：（一）所谓事件，指与人的意志无关的、能够引起（一）所谓事件，指与人的意志无关的、能够引起民事法律后果的客观现象。民事法律后果的客观现象。 （二）所谓行为。指人的有意识的活动。（二）所谓行为。指人的有意识的活动。 部门法律关系宪法法律关系行政法律关系民事法律关系经济法律关系劳动法律关系婚姻法律关系刑事法律关系军事法律关系诉讼法律关系 法律关系的分类第二章 代理制度n n一

11、一一一. .代理的概念和特征代理的概念和特征代理的概念和特征代理的概念和特征n n（一）代理的概念（一）代理的概念n n代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由该被代理人承担。代理的含义有二：民事法律行为，而后果由该被代理人承担。代理的含义有二：n n1 1、代理是一种法律关系。、代理是一种法律关系。n n2 2、代理是民事法律行为。其本质属性在于意思表示，代理行、代理是民事法律行为。其本质属性在于意思表示，代理行为除受代理规范调整外，还受民事法律行为规范的调整。为除受代理规范调整外，还受民事法律行为规范

12、的调整。n n（二）代理的特征（二）代理的特征n n1 1、代理人在代理权限之内实施代理行为。、代理人在代理权限之内实施代理行为。n n2 2、代理人以被代理人的名义实施代理行为。、代理人以被代理人的名义实施代理行为。n n3 3、代理行为必须是具有法律意义的行为。、代理行为必须是具有法律意义的行为。n n4 4、代理行为须直接对被代理人发生效力。、代理行为须直接对被代理人发生效力。n n（三）代理与相关概念（三）代理与相关概念n n1 1、代理与传达、代理与传达n n2 2、代理与代表、代理与代表n n5 5、代理与代位权、代理与代位权n n4 4、代理与委托、代理与委托n n3 3、代理与

13、行纪、代理与行纪 二二.代理的适用范围代理的适用范围（一）代理各种民事法律行为。（二）代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册，代理缴税等。（三）代理民事诉讼行为。尽管代理的适用范围很广，但是还是受法律规定和当事人约定的限制。具体包括：1、具有人身性质的民事法律行为不得代理；2、被代理人无权进行的行为不得代理；3、双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不得代理。三三.代理的分类代理的分类民法通则第64条第1款规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”（一）委托代理:委托代理是指代理人按照被代理人的委托而进行的代理。（二）法定代理:法定代理是指根据法律的直接规定而发生的代理关系

14、。 民法通则第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。（三）指定代理:指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。有权指定代理人的，一是人民法院；二是未成年人的父母所在单位或者精神病人的所在单位；三是未成年人或精神病人住所地的居民委员会或村民委员会。四四.滥用代理权的禁止滥用代理权的禁止1.滥用代理权的概念滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。2.滥用代理权包括以下三种类型（1）自己代理。（2）双方代理。（3）代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为。五五.代理权的

15、消灭代理权的消灭1.委托代理权的消灭原因（1）代理期间届满或者代理事务完成 （2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。（3）代理人死亡。（4）代理人丧失民事行为能力（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。2法定代理权、指定代理权的消灭原因（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力。（2）被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力。（3）指定代理的人民法院或者指定机关取消指定。（4）其他原因 六六.无权代理无权代理无权代理的概念和特征无权代理的概念:代理人不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的称为无权代理。具体情形各不相同，一般又将无权代理区分为狭义的无权代理和表见代理。所谓表

16、见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征。致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为。法律使之发生与有权代理相同的法律效果。第一节 合同法概述n n一一一一. .合同的概念合同的概念合同的概念合同的概念n n合同又称契约，有广义与狭义之分。广义的合同是两个以上的当事人合同又称契约，有广义与狭义之分。广义的合同是两个以上的当事人之间变动民事权利义务的双方民事法律行为。其中，以变动物权为目之间变动民事权利义务的双方民事法律行为。其中，以变动物权为目的的，称物权合同，例如设定抵押；以变动身份关系为目的的，称身的的，称物权合同，例如设定抵押；以变动身份关

17、系为目的的，称身份合同，例如收养；以变动债权债务为目的的，称债权合同。狭义上份合同，例如收养；以变动债权债务为目的的，称债权合同。狭义上的合同专指债权合同，即当事人之间以设定、变更或消灭债的关系为的合同专指债权合同，即当事人之间以设定、变更或消灭债的关系为目的的双方民事法律行为。目的的双方民事法律行为。n n合同法合同法第第2 2条规定：条规定：“ “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

18、养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” ”据此说明，据此说明，我国合同法调整的是债权合同，不包括身份合同等其他民事合同，我我国合同法调整的是债权合同，不包括身份合同等其他民事合同，我们所称的合同，也只是债权合同的简称。们所称的合同，也只是债权合同的简称。二.合同的特征n n1. 1.合同是双方的法律行为，即需要两个或两个以上合同是双方的法律行为，即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示。的当事人互为意思表示。n n2. 2.双方当事人意思表示必须一致，只有双方意思表双方当事人意思表示必须一致，只有双方意思表示一致，合同才得以成立，如只有一方意思表示，示一致，合同才得以成立，如只有

19、一方意思表示，或虽有双方意思表示，但表示不一致，合同则不或虽有双方意思表示，但表示不一致，合同则不成立。成立。n n3. 3.合同以发生民事法律关系为目的，即以发生、变合同以发生民事法律关系为目的，即以发生、变更或终止民事法律关系为目的。更或终止民事法律关系为目的。四.合同法内容简介n n 合同法合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同变更、终止合同 时所发生的社会关系的法律规范总称。时所发生的社会关系的法律规范总称。n n19991999年年3 3月月1515日，第九届全国人大第二次会议通过了日，第九届全国人大第

20、二次会议通过了中华人民共和国中华人民共和国合同法合同法，于，于19991999年年1010月月1 1日起施行，原有的日起施行，原有的经济合同法经济合同法、技术技术合同法合同法和和涉外经济合同法涉外经济合同法三部合同法律同时废止。三部合同法律同时废止。n n合同法合同法由总则、分则和附则三部分组成。总则包括以下由总则、分则和附则三部分组成。总则包括以下8 8章：一章：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其他规定。分则按照合同标的的特合同的权利义务终止、违约责任、其他规定。分则按

21、照合同标的的特点分为点分为1515种：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借种：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。合同。第二节 合同的分类n n一一一一. .单务合同与双务合同单务合同与双务合同单务合同与双务合同单务合同与双务合同 依合同当事人双方是否互负义务，合同依合同当事人双方是否互负义务，合同 可分为单务合同与双务合同。单

22、务合可分为单务合同与双务合同。单务合同亦称片务合同，是当事人一方负担债务，而他方不负担债务的合同；双务同亦称片务合同，是当事人一方负担债务，而他方不负担债务的合同；双务合同是当事人双方互负债务的合同。合同是当事人双方互负债务的合同。n n二二二二. .有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同 依当事人间有无对价的给付为标准，合同可分为有偿合同与无偿合同。依当事人间有无对价的给付为标准，合同可分为有偿合同与无偿合同。n n三三三三. .要式合同与不要式合同要式合同与不要式合同要式合同与不要式合同要式合同与不要式合同 根据合同成立是否需要具备某种形式区分，合同可分为

23、要式合同与不要式合根据合同成立是否需要具备某种形式区分，合同可分为要式合同与不要式合同。合同须依一定方式为有效成立的，为要式合同，反之为非要式合同。同。合同须依一定方式为有效成立的，为要式合同，反之为非要式合同。n n四四四四. .有名合同与无名合同有名合同与无名合同有名合同与无名合同有名合同与无名合同 有名合同是法律规定其内容并赋予一定的名称的合同，也称典型合同有名合同是法律规定其内容并赋予一定的名称的合同，也称典型合同; ;无名合无名合同是法律未规定其内容和名称，由当事人自由创设的合同，也称非典型合同同是法律未规定其内容和名称，由当事人自由创设的合同，也称非典型合同n n五五五五. .诺成

24、合同与实践合同诺成合同与实践合同诺成合同与实践合同诺成合同与实践合同 以合同的成立是否需要交付标的物或完成其他给付为标准以合同的成立是否需要交付标的物或完成其他给付为标准, ,合同分为诺成合同合同分为诺成合同与实践合同与实践合同六.格式合同n n我国我国消费者权益保护法消费者权益保护法采用了格式合同采用了格式合同的概念，的概念，合同法合同法则采用格式条款的概念。则采用格式条款的概念。格式合同是由当事人一方拟定，使相对人失格式合同是由当事人一方拟定，使相对人失去了选择合同条款的自由，为了保护相对人去了选择合同条款的自由，为了保护相对人的权利，的权利，合同法合同法等有关法律对格式合同等有关法律对格

25、式合同的使用、效力以及解释等，有特别的限制：的使用、效力以及解释等，有特别的限制： n n1 1不可排除法定条款的效力。不可排除法定条款的效力。n n2 2免责条款的提示和说明义务。免责条款的提示和说明义务。n n3 3非格式条款之优先效力。非格式条款之优先效力。n n4 4有利于相对人的解释原则。有利于相对人的解释原则。第三节合同的订立第三节合同的订立n n一一一一. .合同订立的一般程序合同订立的一般程序合同订立的一般程序合同订立的一般程序n n1. 1.要约要约n n（1 1）要约的概念。要约是以订立合同为目的而由相对人）要约的概念。要约是以订立合同为目的而由相对人受领的意思表示。发出要

26、约的人称要约人，受领要约的人受领的意思表示。发出要约的人称要约人，受领要约的人称相对人或受要约人。要约意思之表示方法，书面、口头、称相对人或受要约人。要约意思之表示方法，书面、口头、数据电文等，一切可达意思表示的方式均可。数据电文等，一切可达意思表示的方式均可。n n（2 2）要约的效力。要约的效力亦称要约的拘束力，是指）要约的效力。要约的效力亦称要约的拘束力，是指要约所生的法律效果。要约的效力包括对要约人和对相对要约所生的法律效果。要约的效力包括对要约人和对相对人两方面的效力。人两方面的效力。n n对要约人效力，要约于到达受要约人时生效，我国对要对要约人效力，要约于到达受要约人时生效，我国对

27、要约生效采用到达主义。约生效采用到达主义。 n n对受要约人效力，对受要约人的要约效力，是指要约经对受要约人效力，对受要约人的要约效力，是指要约经受要约人的承诺，合同即告成立的效力，亦称承诺适格或受要约人的承诺，合同即告成立的效力，亦称承诺适格或承诺能力，又因其对合同成立具有实质意义，为与要约的承诺能力，又因其对合同成立具有实质意义，为与要约的形式拘束力相对应，又称其为要约的实质拘束力。形式拘束力相对应，又称其为要约的实质拘束力。n n（3）要约的撤回与撤销。根据合同法第19条规定，对于要约人确定有承诺期限或明示要约为不可撤销，或者受要约人有理由认为要约为不可撤销并为履约做了准备的，要约为不可

28、撤销要约，要约人不得撤销要约，一旦受要约人承诺，合同即成立，要约人不履行合同的，负担不履行合同责任。除此以外的要约，允许撤回或撤销。n n2. 2.承诺承诺n n（1 1）承诺的概念。指当事人一方对他方提出的要约完全）承诺的概念。指当事人一方对他方提出的要约完全同意的意思表示。接受要约的一方称要约受领人，或受要同意的意思表示。接受要约的一方称要约受领人，或受要约人。承诺是一种意思表示，其表示方式可与要约方式相约人。承诺是一种意思表示，其表示方式可与要约方式相同。但在法律特别规定的情况下，受要约人亦可以用默示同。但在法律特别规定的情况下，受要约人亦可以用默示的方式表示承诺。受要约人对要约表示承诺

29、，合同即告成的方式表示承诺。受要约人对要约表示承诺，合同即告成立。对于实践合同，除合同双方意思表示一致外，尚须授立。对于实践合同，除合同双方意思表示一致外，尚须授受标的物合同始告成立；要式合同，则要履行法定或约定受标的物合同始告成立；要式合同，则要履行法定或约定程序，合同始得成立。程序，合同始得成立。n n（2 2）承诺的效力。承诺生效，合同即告成立。故确认承）承诺的效力。承诺生效，合同即告成立。故确认承诺的生效时间，即为认定合同成立的时间。诺的生效时间，即为认定合同成立的时间。二.特殊订立方式n n1悬赏广告。n n2招标投标。n n3拍卖。第四节第四节 合同的内容和形式合同的内容和形式n

30、n一一 提示性的合同条款提示性的合同条款n n1. 1.当事人的名称或者姓名和住所当事人的名称或者姓名和住所n n2. 2.标的标的n n3. 3.质量和数量质量和数量n n4. 4.价款或酬金价款或酬金n n5. 5.履行的期限履行的期限n n6. 6.履行地点和方式履行地点和方式n n7. 7.违约责任违约责任n n8. 8.解决争议的方法解决争议的方法二二 合同的形式合同的形式n n当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。n n1.口头形式（购物凭证）n n2.书面形式（合同书、信件或数据电文）n n3.推定形式第五节第五节 合

31、同的效力合同的效力n n一一一一. .合同的效力概述合同的效力概述合同的效力概述合同的效力概述n n合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。对此，应从以下方面把握：人的强制力。对此，应从以下方面把握：人的强制力。对此，应从以下方面把握：人的强制力。对此，应从以下方面把握：n n合同的效力，从

32、根源上讲，是合同法等法律赋予合同的效力，从根源上讲，是合同法等法律赋予合同的效力，从根源上讲，是合同法等法律赋予合同的效力，从根源上讲，是合同法等法律赋予合同的，是由国家的强制力保障的合同的，是由国家的强制力保障的合同的，是由国家的强制力保障的合同的，是由国家的强制力保障的n n合同的效力，从反映的意志看，是法律评价当事合同的效力，从反映的意志看，是法律评价当事合同的效力，从反映的意志看，是法律评价当事合同的效力，从反映的意志看，是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映人各方合意的表现，是国家意志的反映人各方合意的表现，是国家意志的反映人各方合意的表现，是国家意志的反映n n合同的效力

33、，作为法律评价当事人各方合意的表合同的效力，作为法律评价当事人各方合意的表合同的效力，作为法律评价当事人各方合意的表合同的效力，作为法律评价当事人各方合意的表现，是复杂多样的现，是复杂多样的现，是复杂多样的现，是复杂多样的二.合同的有效要件n n合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。有学说认为，这三项要件再加真实；不违反法律或者社会公共利益。有学说认为，这三项要件再加上标的可能与合法，作为合同的一般有效要件。上标的可能与合法，作为合同的一般有效要件。n n（一）行为人具有相应民事

34、行为能力（一）行为人具有相应民事行为能力n n限制行为能力人和无民事行为能力人不得亲自缔约，由其法定代理人限制行为能力人和无民事行为能力人不得亲自缔约，由其法定代理人代为签订，但有如下例外：代为签订，但有如下例外：1. 1.可独立签订接受奖励、赠与、报酬等纯可独立签订接受奖励、赠与、报酬等纯获利益，或被免除义务的合同；获利益，或被免除义务的合同；2. 2.限制民事行为能力人可以签订与其限制民事行为能力人可以签订与其年龄、智力和精神健康状况相适应的合同；年龄、智力和精神健康状况相适应的合同；3. 3.可独立签订日常生活中可独立签订日常生活中的定式合同或事实合同，如利用自动售货机、乘坐交通工具、进

35、入游的定式合同或事实合同，如利用自动售货机、乘坐交通工具、进入游园场所；园场所；4. 4.签订处分自由财产的合同，如学费、旅费等由法定代理人签订处分自由财产的合同，如学费、旅费等由法定代理人预定使用目的的财产和处分；预定使用目的的财产和处分；5. 5.其他征得法定代理人同意的合同。其他征得法定代理人同意的合同。n n（二）意思表示真实（二）意思表示真实n n（三）不违反法律或者社会公共利益（三）不违反法律或者社会公共利益n n（四）合同标的确定和可能（四）合同标的确定和可能三.合同的无效n n第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意

36、串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。“第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：1.造成对方人身伤害的；2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”合同无效的原因合同无效的原因n n1. 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈，是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故诈，是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况的行为。意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况的行为。n n2. 2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人

37、利益。这一无效恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。这一无效的原因由主观和客观两个因素构成。的原因由主观和客观两个因素构成。n n3. 3.以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的，以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的，是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。和内容上是非法的。n n4. 4.损害社会公共利益。损害社会公共利益。n n5. 5.违反法律、行政法规的强制性规定。违反法律、行政法规的强制性规定。四.合同的变更和撤销 n n（一）合同的撤销概述n n1.从撤销的对象看，是意思表示不真实的合

38、同n n2.合同的撤销，要由撤销权人行使撤销权来实现n n3.撤销权不行使，合同继续有效；撤销权行使，合同自始归于无效（二）可撤销的原因（二）可撤销的原因n n1.欺诈n n2.胁迫 n n3.乘人之危 n n4.重大误解 n n 5.显失公平五.效力待定合同n n 效力未定的合同包括限制民事行为能力人依法不能独立订效力未定的合同包括限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合同等，以下分别介绍同等，以下分别介绍 n n（二）限制民事行为能力人订立的合同（二）限制民事行为能力人订立的合同n n（三）无权代理

39、人订立的合同（三）无权代理人订立的合同n n（四）无权处分人订立的合同（四）无权处分人订立的合同n n应予说明，应予说明，合同法合同法规定的表见代理规定的表见代理( (第第4949条条) )不属于效不属于效力未定的行为，而是效力确定的行为。力未定的行为，而是效力确定的行为。n n合同法合同法第第5050条规定的越权行为亦属于效力确定的行为，条规定的越权行为亦属于效力确定的行为，相对人不知亦不应知法定代表人超越其权限时，他们之间相对人不知亦不应知法定代表人超越其权限时，他们之间订立的合同为有效，否则，一般为无效订立的合同为有效，否则，一般为无效第六节第六节 合同的履行合同的履行n n合同履行，是

40、指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同的履行是合同当事人订立合同的根本目的。依据合同法规定，合同当事人履行合同时，应当遵循全面履行的原则和诚实信用的原则。 n n一一 全面履行原则全面履行原则n n（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同

41、时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履

42、行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 n n二二 诚实信用原则诚实信用原则n n当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。行通知、协助、保密等义务。 n n三三 合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权n n合同的履行过程中的抗辩权可分为同时履行抗辩权和异时履行抗辩权。合同的履行过程中的抗辩权可分为同时履行抗辩权和异时履行抗辩

43、权。 n n( (一一) )同时履行抗辩权同时履行抗辩权n n1. 1.概念概念n n同时履行抗辩权是指无先后履行顺序的双务合同当事人一方在他方当同时履行抗辩权是指无先后履行顺序的双务合同当事人一方在他方当事人未为对待给付前，有拒绝自己给付的抗辩权。事人未为对待给付前，有拒绝自己给付的抗辩权。n n2. 2.成立要件成立要件n n（1 1）双方因同一合同互负对价）双方因同一合同互负对价n n（2 2）行使抗辩权之当事人无先行给付义务）行使抗辩权之当事人无先行给付义务n n（3 3）他方当事人未提出给付）他方当事人未提出给付n n二二二二. .不安抗辩权不安抗辩权不安抗辩权不安抗辩权n n1.

44、1.概念概念 n n不安抗辩权是双务合同中有先为给付义务的当事人一方因他方当事人不安抗辩权是双务合同中有先为给付义务的当事人一方因他方当事人的财产显著减的财产显著减 少或经营状况恶化而有难为对待给付的情形时，在他方少或经营状况恶化而有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前有拒绝自己给付的抗辩权。未为对待给付或提供担保前有拒绝自己给付的抗辩权。n n2. 2.成立条件成立条件n n(1)(1)一方有先为给付的义务一方有先为给付的义务n n(2)(2)有难为给付之状况有难为给付之状况n n经营状况严重恶化；经营状况严重恶化；n n有转移财产、抽逃资金，逃避债务行为的；有转移财产、抽逃

45、资金，逃避债务行为的；n n丧失商业信誉的；丧失商业信誉的；n n有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况的。有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况的。n n（3 3）他方未提供担保）他方未提供担保n n三三三三. .先履行抗辩权先履行抗辩权先履行抗辩权先履行抗辩权n n1. 1.概念概念n n先履行抗辩权，指当事人互负债务，有先后履行先履行抗辩权，指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，或者履行债务顺序的，先履行一方未履行之前，或者履行债务不符合约定的，后履行一方拒绝其履行的抗辩权不符合约定的，后履行一方拒绝其履行的抗辩权n n2. 2.成立要件成立要件n n（1 1）双

46、方因同一合同互负债务）双方因同一合同互负债务n n（2 2）债务有先后履行顺序）债务有先后履行顺序n n（3 3）他方未为先给付义务）他方未为先给付义务第七节第七节 合同的保全和担保合同的保全和担保n n一一一一. .合同之债的保全合同之债的保全合同之债的保全合同之债的保全: :债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行减少给债权人的债权带来危害，允许

47、债权人代债务人之位向第三人行减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利。使债务人的权利。使债务人的权利。使债务人的权利。 n n1. 1.债权人的代位权债权人的代位权n n(1)(1)债权人的代位权的概念债权人的代位权的概念n n债权人的代位权。是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权债权人的代位权。是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。代位行使债务人对第三人的权利之权。n n(2)(2)债权人的代位

48、权的成立要件债权人的代位权的成立要件n n债务人享有对于第三人的权利。得代位行使的债务人的权利，必须债务人享有对于第三人的权利。得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利是非专属于债务人本身的权利n n债务人怠于行使其权利债务人怠于行使其权利n n债务人已陷于迟延债务人已陷于迟延n n有保全债权的必要有保全债权的必要n n2. 2.债权人的撤销权债权人的撤销权n n债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。以撤销的权利。n n债权人的撤销权的

49、成立要件，因债务人所为的行债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无偿行为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无偿行为场合，只需具备客观要件；而在有偿行为的情为场合，只需具备客观要件；而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。n n在有偿行为场合，债权人撤销权的成立以债务人在有偿行为场合，债权人撤销权的成立以债务人有恶意为要件有恶意为要件n n二二.债的担保债的担保n n担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。在现代法上债的担保包括人的担保、物的担保和金钱担

50、保。 n n担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 n n1. 1.保证保证n n（1 1）保证的概念和方式）保证的概念和方式n n保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人人、被保证人( (债务人债务人) )和债权人。和债权人。n n 保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，如证。

51、在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。带责任保证承担保证责任。 n n（2 2）保证人的资格）保证人的资格n n具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：保证人： n n企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；提供保证； n

52、 n国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；国际经济组织贷款进行转贷的除外；n n学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。位、社会团体。n n(3)(3)保证责任保证责任n n一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起为主债务履行期届满之日起6 6个月。个月。n n保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。害赔偿金及实现债权的费用。n n

53、2. 2.抵押抵押n n（1 1）抵押的概念）抵押的概念n n抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务履行的担保方式。 n n（2 2）抵押物）抵押物n n下列财产可以作为抵押物：下列财产可以作为抵押物：n n抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的房屋和其他地上定着物；n n抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；n n抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处

54、分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；n n抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；n n抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使土地使n n用权；用权；n n依法可以抵押的其他财产。依法可以抵押的其他财产。n n抵押作为合同担保的重要方式在建设工程合同担保中亦有广泛使用，抵押作为合同担保的重要方式在建设工程合同担保中亦有广泛使用， n n“ “以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当以依法获准尚未建造的或

55、者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。但是以法定程序确认事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。但是以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。” ”n n下列财产不得抵押：下列财产不得抵押： n n土地所有权；土地所有权；n n耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；土地使用权；n n学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他位、社会团体的教育设施、医疗卫生

56、设施和其他社会公益设施；社会公益设施；n n所有权、使用权不明或者有争议的财产；所有权、使用权不明或者有争议的财产；n n依法被查封、扣押、监管的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；n n依法不得抵押的其他财产。依法不得抵押的其他财产。n n同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：n n抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；n n抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。n n3. 3.质押质押n n（1 1）质押的概念）

57、质押的概念n n质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保债权履行的 担保。担保。 n n（2 2）质押的分类）质押的分类n n 质押可分为动产质押和权利质押。质押可分为动产质押和权利质押。n n 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。n n权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：权利质押一般是将权利凭证交付质

58、押人的担保。可以质押的权利包括：n n汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；n n依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的股份、股票；n n依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；n n依法可以质押的其他权利。依法可以质押的其他权利。 n n4. 4.留置留置n n留置，是指债权人按照合同约定占有对方留置，是指债权人按照合同约定占有对方( (债务人债务人) )的财产，的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律

59、规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。的权利。 n n依依担保法担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。债权，债权人才有可能实施留置。 n n根据我国根据我国合同法合同法的规定，在处理有关建设工程和房地的规定，在处理有关建设工程和房地产纠纷案件的过程中，发包人逾期不支付价款的，除按照产纠纷案件的过程中，发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以

60、外，承包人可以与发建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。法拍卖。 n n5. 5.定金定金n n定金，是指当事人双方为了担保债务的履行，约定金，是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的过主合同标的额的20%20%。定金合同要采用书面形。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同式

61、，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。金。 n n三 保证在建设工程中的应用n n1.施工投标担保n n2.施工合同的履约担保n n3.施工预付款保证第八节第八节 合同的变更与终止合同的变更与终止n n一一一一. .合同的变更合同的变更合同的变更合同的变更n

62、 n1. 1.合同变更的概念合同变更的概念n n合同的变更有广义与狭义之分，广义的变更包括合同的主体与内容的合同的变更有广义与狭义之分，广义的变更包括合同的主体与内容的变更，狭义的变更仅指内容变更。变更，狭义的变更仅指内容变更。 n n2 2. .合同内容变更原因合同内容变更原因n n（1 1）合同由于重大误解或显失公平的，当事人可请求人民法院或仲）合同由于重大误解或显失公平的，当事人可请求人民法院或仲裁机构变更合同内容；裁机构变更合同内容；n n（2 2）因双方当事人意思表示一致，而对合同内容进行的变更；）因双方当事人意思表示一致，而对合同内容进行的变更；n n（3 3）因选择权人行使选择权

63、，而使选择之债变更为简单之债使合同）因选择权人行使选择权，而使选择之债变更为简单之债使合同变更；变更；n n（4 4）因法律的直接规定而发生的合同变更。）因法律的直接规定而发生的合同变更。 n n3. 3.合同主体变更合同主体变更n n合同主体的变更即债的转移，因变更主体的不同可分为债权人的变更合同主体的变更即债的转移，因变更主体的不同可分为债权人的变更和债务人的变更。和债务人的变更。 n n4. 4.债权让与债权让与n n根据根据合同法合同法第第8080条第条第1 1款规定：款规定：“ “债权人转让权利的，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。应当通知债务人。

64、未经通知，该转让对债务人不发生效力。” ”n n5. 5.债务承担债务承担n n所谓债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、所谓债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的法律事实。根据部分地转移给第三人承担的法律事实。根据合同法合同法第第8484条的规定，债务人在转移合同义务于第三人时，应当征条的规定，债务人在转移合同义务于第三人时，应当征得债权人的同意，否则，该转移不发生法律效力。得债权人的同意，否则，该转移不发生法律效力。 n n二二.合同的终止合同的终

65、止n n 合同终止，是指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，是合同关系的消灭，不可能恢复。权利义务的终止不影响合同中关于结算和清理条款的效力。n n合同终止的原因包括债务已经按约履行、合同解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权债务归于一人、债权人免除债务以及合同终止的其他情形。 n n1. 1.合同解除的概念合同解除的概念 n n合同解除，是消灭有效合同之效力的法律行为，有单方解除和双方解合同解除，是消灭有效合同之效力的法律行为，有单方解除和双方解除之分。除之分。n n 当事人一方享有解除合同的权利，称解除权。发生解除权的原因有当事人一方享有解除合同的权利，称解除权。发

66、生解除权的原因有法定和约定之分。法定和约定之分。n n 不可抗力不可抗力n n拒绝履行拒绝履行n n迟延履行迟延履行n n违法履行违法履行n n特殊解除原因特殊解除原因n n例如不安抗辩权人解除权、承揽人解除权、保险人解除权等。例如不安抗辩权人解除权、承揽人解除权、保险人解除权等。n n情事变更情事变更n n情事变更亦称情势变更，是法律行为成立后、履行前，其法律效力的情事变更亦称情势变更，是法律行为成立后、履行前，其法律效力的基础或环境因不可归责于当事人的事由而发生的非当初可预料的变化基础或环境因不可归责于当事人的事由而发生的非当初可预料的变化n n（2 2）约定解除权）约定解除权n n约定解

67、除权是指合同当事人在合同成立后生效前约定解除权是指合同当事人在合同成立后生效前约定保留解除合同的权利。约定解除权既可为一约定保留解除合同的权利。约定解除权既可为一方保留，也可为双方保留。方保留，也可为双方保留。n n三三三三. .缔约过失责任缔约过失责任缔约过失责任缔约过失责任n n1. 1.概念概念概念概念n n缔约上过失，是指在合同成立前的缔约过程中，缔约上过失，是指在合同成立前的缔约过程中，缔约上过失，是指在合同成立前的缔约过程中，缔约上过失，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效所具有的过失，因缔约人一方致合同不成立或无效所具有的过失，因缔约人一方致合同不成立或无

68、效所具有的过失，因缔约人一方致合同不成立或无效所具有的过失，因该过失承担的责任，称缔约过失责任。因该过失承担的责任，称缔约过失责任。因该过失承担的责任，称缔约过失责任。因该过失承担的责任，称缔约过失责任。 n n2. 2.条件条件n n（1 1）当事人违反先合同义务。先合同义务是指要）当事人违反先合同义务。先合同义务是指要约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋商时发生的说明、告知、注意等义务。商时发生的说明、告知、注意等义务。n n（2 2）有过失，即当事人只对自己缔约时的故意或）有过失，即当事人只对自己缔约时的故意或过失负责，缔约上过失责任属于过

69、失责任，而非过失负责，缔约上过失责任属于过失责任，而非无过失责任。无过失责任。n n（3 3）有损失，即因缔约过失行为导致相对人信赖）有损失，即因缔约过失行为导致相对人信赖利益的损失，信赖利益是缔约相对人因相信合同利益的损失，信赖利益是缔约相对人因相信合同会有效成立而付出的费用或直接财产的减少。会有效成立而付出的费用或直接财产的减少。n n3. 3.适用适用n n (1)(1)恶意磋商致合同不成立恶意磋商致合同不成立n n(2)(2)隐瞒重大事项或提供虚假情况隐瞒重大事项或提供虚假情况n n(3)(3)违反保密义务之过失违反保密义务之过失n n(4)(4)违反诚实信用的其他缔约时过失行为违反诚

70、实信用的其他缔约时过失行为n n4. 4.赔偿范围赔偿范围n n 缔约上过失责任是违反前合同义务的责任，保护缔约上过失责任是违反前合同义务的责任，保护的是信赖利益而非履行利益。所以，赔偿损失的的是信赖利益而非履行利益。所以，赔偿损失的范围应以实际损失为原则，除违反保密义务之缔范围应以实际损失为原则，除违反保密义务之缔约过失外，不赔偿受损害人的预期利益，如利润约过失外，不赔偿受损害人的预期利益，如利润等。等。第九节第九节 合同违约责任合同违约责任n n一一一一. .概念概念概念概念n n 违约责任，是当事人因违反合同义务应承担的民违约责任，是当事人因违反合同义务应承担的民事责任。事责任。 n n

71、二二二二. .违约行为类型违约行为类型违约行为类型违约行为类型n n1. 1.履行不能履行不能n n2. 2.履行迟延履行迟延n n3. 3.履行不当履行不当n n4. 4.履行拒绝履行拒绝, ,可见明示与默示不履行的效果完全不可见明示与默示不履行的效果完全不同同 n n三三.免责事由免责事由n n1.不可抗力n n不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。n n2.自己有过失n n3.约定免责事由n n四四.承担违约责任方式承担违约责任方式n n1.强制实际履行n n2.采取补救措施n n3.违约金n n4.损害赔偿n n5.定金罚则第十节第十节 合同争端的解决合同争端的解决n n一

72、一.解决合同争议的方法解决合同争议的方法n n 合同争议也称合同纠纷，是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生了不同的理解。合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。在这四种解决争议的方式中，和解和调解的结果没有强制执行的法律效力，要靠当事人的自觉履行。 n n ( (一一) )和解和解n n 和解是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，和解是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。 n n ( (二二) )调解调解n n 调解，是指合同当事人对合同所约定的权利、调解，是指合同当事人对合同所约定的权利、义务

73、发生争议，不能达成和解协议时，在经济合义务发生争议，不能达成和解协议时，在经济合同管理机关或有关机关、团体等的主持下，通过同管理机关或有关机关、团体等的主持下，通过对当事人进行说服教育，促使双方互相作出适当对当事人进行说服教育，促使双方互相作出适当的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决经的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决经济合同纠纷的方法。济合同纠纷的方法。n n( (三三) )仲裁仲裁: : 仲裁、亦称仲裁、亦称“ “公断公断” ”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解达成协议，自

74、愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。决争议的方式。 n n（一）仲裁的原则（一）仲裁的原则n n1. 1.自愿原则自愿原则 n n2. 2.公平合理原则公平合理原则n n3. 3.仲裁依法独立进行原则仲裁依法独立进行原则n n4. 4.一裁终局原则一裁终局原则n n（二）仲裁委员会（二）仲裁委员会n n（三）仲裁协议（三）仲裁协议n n（四）仲裁庭的组成（四）仲裁庭的组成n n（五）开庭和裁决（五）开庭和裁决n n（六）申请撤销裁决（六）申请撤销裁决n n（七）执行（七）执行n n( (四四) ) 诉讼诉讼: :人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。议、回避、公开审判和两审终审制度。n n（一）建设工程合同纠纷的管辖（一）建设工程合同纠纷的管辖 n n1 1级别管辖级别管辖n n 2 2地域管辖地域管辖n n ( (二二) )诉讼中的证据诉讼中的证据n n 证据有下列几种：证据有下列几种：n n (1)(1)书证；书证；n n (2)(2)物证；物证；n n (3)(3)视听资料；视听资料；n n (4)(4)证人证言；证人证言；n n (5)(5)当事人的陈述；当事人的陈述；n n (6)(6)鉴定结论；鉴定结论；n n (7)(7)勘验笔录。勘验笔录。n n