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1、常见合同风险分析及防范常见合同风险分析及防范 200908200908 1.合同风险概述2.合同订立时的法律风险3.买卖合同双方主要风险及相关合同条款4.合同履行及管理的基本措施5.合同争议处理的一般手段及基本要点合同的形式合同的形式 词典： 两人或几人之间、两方或多方当事人之间在办理某事时,为了确定各自的权利和义务而订立的各自遵守的条文。合同的形式合同的形式一、书面签署订立合同一、书面签署订立合同 p签署盖章的技巧：签署盖章的技巧： 每一页都要有签章，或者应该盖骑缝章；合同的附件也要双方签章（合同的附件往往包含了一些重要的，或特别的商业条款或技术条款，其重要程度甚至可能超过合同正文）；对于铅
2、字打印部分如要有修改或补充的，应该在手写的文字旁签章；在对方签章之前，不要轻易地把己方已经签章完毕的合同交给对方。合同的形式合同的形式p由谁来签字？盖哪个章？由谁来签字？盖哪个章？ 合同的形式合同的形式p在要求对方签署合同时，应如何提出形式方面的在要求对方签署合同时，应如何提出形式方面的要求呢？要求呢？如果是第一次和该公司签约，应要求其加盖有效的公章；如果是由该公司的授权代表签字的，应要求其提供授权委托书（加盖有效公章）；如果是长期合作的客户，签约时注意是否与之前的签订方式相一致。相关的法律问题相关的法律问题交易习惯最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第七条第七条下列情
3、形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。相关的法律问题相关的法律问题表见代理中华人民共和国合同法第四十九条第四十九条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。合同的形式合同的形式二、传真、电子邮件、短信、网上聊天等方式二、传真、电子邮件、短信、网上聊天等方式 订立合同订立合同合同的形式合
4、同的形式中华人民共和国电子签名法第五条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。合同的形式合同的形式p传真件传真件传真机打印传真的原理与复印机复印的原理并无本质上的差别（实际上很多传真机本身
5、自带复印功能）因此传真件本身难以被认定为“原件”，必须结合数据电文传送记录予以证明。 合同的形式合同的形式中华人民共和国电子签名法第十一条第十一条数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。合同的形式合同的形式p电子邮件电子邮件 电子邮件保存在公共服务器上（未经下载至个人电脑，服务器也并非公司私有和管理）；公证机构对电子邮件浏览、打印的
6、全过程予以公证。合同的形式合同的形式p短信和聊天记录短信和聊天记录 签约的对方签约的对方签约对方的主体资格签约对方的主体资格签约对方是否真有其人？签约方有无履行合同的能力？签约的对方签约的对方建议可以考虑采取下列措施：建议可以考虑采取下列措施：查询签约对方的工商登记资料（对于上海的企业，可以在上海市工商局的官方网站上查询企业基本登记信息）；委托专业的资信调查机构对该企业进行调查。格式合同的法律问题格式合同的法律问题最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识
7、，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任格式合同的法律问题格式合同的法律问题第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。格式合同的法律问题格式合同的法律问题中华人民共和国合同法第三十九条【格式合同条款定义及使用人义务】采用
8、格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式合同的法律问题格式合同的法律问题第五十二条第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人
9、利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条第五十三条【合同免责条款的无效】合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。格式合同的法律问题格式合同的法律问题最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第三部分第三部分 买卖合同双方主要风险及相关合同条款买卖合同双方主要风险及相关合同条款1.买卖合同中卖方常见风险及其防范A. 收取货款的方式收取货款的方式n争取较高比例的预付款；n在国际贸易
10、中采取信用证付款的方式；n约定“根据卖方开具的发票金额，在发票开具之后的固定期限内付款；若开具发票后的约定期限内无书面异议的，视为对发票金额的确认。”1.买卖合同中卖方常见风险及其防范B. 担保方式的约定担保方式的约定n约定定金条款；n不动产、机器设备等财产的抵押担保；n股权等权利质押担保；n第三方保证人担保。1.买卖合同中卖方常见风险及其防范C. 迟延付款的违约责任迟延付款的违约责任n约定迟延付款违约金；n约定迟延达一定天数时卖方可以解除订单或合同1.买卖合同中卖方常见风险及其防范最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院
11、依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。1.买卖合同中卖方常见风险及其防范第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。2.
12、买卖合同中买方常见风险及其防范1 1）迟延交货风险）迟延交货风险n约定迟延交货违约金；n约定迟延达一定天数时买方可以解除订单或合同 2.买卖合同中买方常见风险及其防范2 2）货物瑕疵风险）货物瑕疵风险A. 货物质量瑕疵风险n严格约定货物的质量标准（具体到相关的数据、指标、参数、配方等）；n将相关的图纸和标准等作为合同附件；n样品经双方确认后封样保存；n对技术标准的变更须经双方书面确认；n交货前抽检、对生产车间的检查、交货后的检查；n质量担保条款；n约定违约金条款。2.买卖合同中买方常见风险及其防范2 2）货物瑕疵风险）货物瑕疵风险B. 货物权利瑕疵风险 n条款样本：p卖方拥有与产品有关的知识产
13、权或被权利人许可向买方销售产品。卖方承诺产品不会侵害任何第三方的权利。p卖方应补偿买方并使买方免受第三方就买方使用、销售产品而在专利、著作权或其他知识产权方面向买方提起的索赔的损害。2.买卖合同中买方常见风险及其防范n条款样本：p对以下情况产生的权利要求或诉讼、责任、判决、损害、罚款、费用或诉讼或其他争议解决费用，卖方同意赔偿买方、买方各关联企业及其各自的工作人员、董事、职员、代表、代理人、继承人和受让人，为其进行抗辩，并使其免受任何损害：(a) 任何第三方就产品侵犯其知识产权而提出的权利请求，或 (b) 对其在本协议中所作的保证的违反。买方同意将任何第三方提出的买方有可能需要赔偿的权利请求的
14、情况立即通知卖方，卖方应通过买方选择的律师为买方针对该等权利请求进行抗辩。买方不承担相关费用。买方应在该等抗辩行动中给与卖方合理的协作，但卖方应报销买方垫付的与该等协作有关的合理的费用。第四部分第四部分 合同履行及管理的基本措施合同履行及管理的基本措施 一、制定公司内部规范，注重合同管理的严谨性一、制定公司内部规范，注重合同管理的严谨性n对签署合同授权手续及审批流程的管理和监督；n对公司公章、合同专用章、相关授权人员签字章等印章的管理；n定期对合同的履行状况予以跟踪，对产品交付、货款收取、双方往来文件等进行分类管理和保存；n制定规范性的合同文本，对客户、供应商提出的修改要求建立汇报审批流程，必
15、要时可制定合同说明性文件，以便业务人员在向客户、供应商解释合同条款时使用；在向对方提供格式合同版本时，注意对重要条款予以标注、说明，必要时采用书面的会议纪要或电话录音的方式予以证据保全。二、慎重对待合同变更的请求二、慎重对待合同变更的请求n变更合同时应采用订立合同时同样严格的形式；n避免在口头答复、无会议纪要的会谈、email交流等过程中对合同变更作出承诺；n在未变更之前，要求对方按现有合同条款履行；若对方已经以实际行为改变合同约定的，应及时以书面方式要求对方予以纠正。三、对长期供货合同（应收账款）的管理三、对长期供货合同（应收账款）的管理n保留与交易相关的所有文件 - 合同、订单、发货凭证、
16、发票单单相符 - 传真、电子邮件及各类书面往来函件 - 催款通知及发送凭证n定期就应收账款予以整理并催讨 - 定期寄送对账单，并要求书面确认 - 电话催讨并在必要时安排录音或公证 - 必要时要求对方限期全部清偿或提供担保第五部分第五部分合同争议处理的一般手段及基本要点合同争议处理的一般手段及基本要点合同争议处理的一般手段及基本要点 1 1、合同争议处理的基本流程、合同争议处理的基本流程lA.确认争议标的法律关系的性质；lB.确定争议解决的方式和管辖；lC.确认是否尚在诉讼时效之内；lD.收集与案件事实相关的初步证据；lE.调查对方当事人的注册信息及其财产线索；lF.提起诉讼/仲裁/申请财产保全
17、；lG.进一步提交相关的证据材料； lH.在获得有利裁决后申请强制执行 合同争议处理的一般手段及基本要点2、初步证据要点l争议的背景事实l合同关系产生/变更/解除的法律文件l与提出的请求/主张直接相关的证据材料l往来沟通的书面材料合同争议处理的一般手段及基本要点l诉讼与仲裁的区别诉讼与仲裁的区别受案范围仲裁机构通常只受理民商、经济类案件（不包括与婚姻、收养、监护、抚养、继承等有关的案件） 受理前提诉讼：法律所保护的民事权利仲裁：合法有效的仲裁协议合同争议处理的一般手段及基本要点 p仲裁协议范本：仲裁协议范本： 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交_仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则在 进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。合同争议处理的一般手段及基本要点 l对判案机构对判案机构/ /人员的选择人员的选择诉讼：级别管辖 / 地域管辖 / 协议管辖； 不得选择审判人员 / 回避制度仲裁：遵循当事人约定；可选择仲裁员 / 回避制度l审级制度审级制度/裁决效力裁决效力诉讼：两审审制 / 再审；一审判决的生效仲裁：一裁终局制；法院对仲裁裁决的撤销Thanks for your attendance. HAWORTH & LEXON LAW FIRMShanghai, China
