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1、房地产项目并购操作中的主要法律风险分析与防范房地产项目并购操作中的主要法律风险分析与防范上海市海华永泰律师事务所上海市海华永泰律师事务所主讲人：孙伟主讲人：孙伟 律师律师 一、房地产项目并购的两种模式一、房地产项目并购的两种模式二、房地产项目并购中几种法律风险分析及防范措施二、房地产项目并购中几种法律风险分析及防范措施项目不符合法定转让条件的风险项目不符合法定转让条件的风险在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险项目用地条件变更所引发的政府行政行为的风险项目用地条件变更所引发的政府行政行为的风险未竣工验收的项目并购中因施工单位行为产生的风
2、险未竣工验收的项目并购中因施工单位行为产生的风险 项目并购中的税费负担风险项目并购中的税费负担风险 项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施城市房地产管理法第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。项目不符合法定
3、转让条件的风险分析及防范措施项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施城市房地产管理法第四十条以划拨划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土缴纳土地使用权出让金地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施根据城市房
4、地产管理法第三十九条、第四十条的规定，项目转让应符合法定条件，否则将会因违反法律的强制性规否则将会因违反法律的强制性规定而可能导致项目并购协议无效定而可能导致项目并购协议无效。思考：在股权并购模式下，在项目本身不符合法定转让条件的情况下，项目公司的股权转让是否为“以合法形式掩盖非法目的”，从而认定股权并购合同无效？项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条对于违反城市房地产管理法第三十九条第一款第（一）项规定转让土地使用权的合同效力问题进行了认定，但对于违反第三十九条第一款第（二
5、）项规定转让土地使用权的合同效力未予以规定。司法实践中，最高院对于第三十九条规定的认为是投资开发条件仅仅是行政管理机关对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上作出的限制性规定，而非认定土地使用权转让合同效力的要件。可以从最高院审结的（2004）民一终字第46号上诉人柳州市金威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案和（2006）民一终字第26号上诉人河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案看出最高院的上述认为。项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施项目不符合法定转让条件的
6、风险分析及防范措施刑法第二百二十八条规定了“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定，违反土地管理法规，非法获利50万元即可构成，并且可以作为单位犯罪处理。项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施对于项目收购方来讲，对于项目收购方来讲，应做好以
7、下工作：审查房地产项目的合法性。确认是否符合上述法定转让条件。调查项目开发情况。避免收购毛地的风险。项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施 对于项目转让方来讲，在对于项目转让方来讲，在不符合完成投资总额25%等法定条件的情况下，应根据项目的具体情况，可在现有法律框架下采取以下灵活务实的变通方案：增资扩股方式。阶段性股权融资方式。商品房包销方式。承包经营方式。对于项目转让方在运用股权转让的方式转让土地使用权的时候，需要防范刑事责任的风险。在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析
8、与防范措施在股权并购模式下，仅涉及目标公司股东层面的变更，目标公司原有的债权债务关系，并不会因目标公司股东的变更而发生转移，该等债权债务仍由目标公司享有或承担，而目标公司的该等债权债务，最终会影响并购方在并购后对目标公司享有的利益。转让方存在隐瞒债务的风险。转让方存在虚构债务的风险。在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施项目收购方应调查一切可能影响股权受让方利益的因素。具体来说，应当主要从以下几个方面考察：项目公司的基本资料。项目公司的资质等级及年检情况。项目公司的经营情况。项目公司股东的财务实力与履约能力情
9、况。在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施对于项目收购方来讲，对于项目收购方来讲，应采取以下措施防范隐形债务风险：要进行全面详细的尽职调查。书面约定可能存在的隐性债务由转让方承担。分期约定股权转让款，并预留一笔尾款在2年后付清。要求第三方对相关的隐性债务提供担保。在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施对于项目收购方来讲，对于项目收购方来讲，应采取以下措施防范虚构债务风险：对股东以及管理层是否诚信要进行调查及时向公安机关报案以
10、追究相关责任人的刑事责任项目用地条件变更所引发的政府行政行为的风险分析及防范措施项目用地条件变更所引发的政府行政行为的风险分析及防范措施案例：某房地产公司（以下称“A公司”）于2000年9月通过公开招投标取得A项目土地进行开发。2001年8月，为配合本市总体土地规划，应当地政府要求，A项目变更土地用途，土地容积率调高、建筑高度提高，获本市规划部门批准，并取得免补地价的非正式回复文件。2005年6月，某大型房地产公司（以下称“B公司”）收购A公司的股权。2008年1月，A公司收到政府关于补缴土地出让金的通知，被要求以该地块的公开拍卖成交价为标准计算补缴高额土地出让金，大大超出B公司收购预算，B公
11、司陷入被动。项目用地条件变更所引发的政府行政行为的风险分析及防范措施项目用地条件变更所引发的政府行政行为的风险分析及防范措施用地变更程序不合法的法律风险用地变更程序不合法的法律风险 城市房地产管理法第十八条规定，“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”地价计算标准因时间及地区不同而存在差异的风险地价计算标准因时间及地区不同而存在差异的风险 国务院关于加强国有土地资产管理的通知（国发200115号）规定，对出让土地，凡改变土地用途、容
12、积率的，应按规定补缴不同用途和容积率的土地差价。未竣工验收的房地产项目并购中因施工单位行为产生的风险未竣工验收的房地产项目并购中因施工单位行为产生的风险案例：某投资公司（以下称“E公司”）拟收购某地区尚未竣工验收的某房地产项目（以下称“F项目”），因F项目欠施工方工程款，导致工程停建，尚未竣工验收，而施工方除向人民法院起诉主张工程款外，还以留置的方式，占用了F项目的1至5层，出租给一家物业管理公司，再由该物业管理公司办理临时建筑证对外统一招租，分租给几百个小租户。在E公司拟进行收购的过程中，因原开发商失去对F项目的实际控制权，使项目并购产生多重障碍。未竣工验收的房地产项目并购中因施工单位行为产
13、生的风险未竣工验收的房地产项目并购中因施工单位行为产生的风险工程款优先权导致原开发商对项目的权利限制合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释200216号）规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。未竣工验收的房地产项目并购中因施工单位行为产生的
14、风险未竣工验收的房地产项目并购中因施工单位行为产生的风险尚未竣工验收项目的工地管理权归施工单位享有合同法第二百八十七条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”与此条对应“承揽合同”中第二百六十五条规定，“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果”。小租户的承租权亦对原开发商权利产生限制房地产项目并购中的税费负担风险房地产项目并购中的税费负担风险资产并购模式和股权并购模式各自涉及的税费种类资产并购模式和股权并购模式各自涉及的税费种类在资产并购环节涉及的税费，主要有营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、契税、印花税等。在股权并购环节涉及的税费，依据中
15、华人民共和国印花税暂行条例及其施行细则的相关规定，购方和被并购方应分别按股权转让价格的万分之五缴纳印花税。如果股权转让方为个人，依据中华人民共和国个人所得税法、国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知(国税函2009285号)及其他相关规定，个人转让者应按应纳税所得额(转让收入额减除原值和合理费用后的余额)的20%缴纳个人所得税。房地产项目并购中的税费负担风险房地产项目并购中的税费负担风险股权并购模式下是否征收土地增税？股权并购模式下是否征收土地增税？财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知（财税字199548号）第一条、关于以房地产进行投资、联营的征免税问题对
16、于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知（财税200621号）对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知（财税字199548号）第一条暂免征收土地增值税的规定。房地产项目并购中的税费负担风险房地产项目并购中的税费负担风
17、险安徽省地方税务局关于对股权转让如何征收土地增值税问题的批复（皖地税政三字1996367号）你局关于省旅游开发中心转让部分股权如何计征土地增值税的请示（黄地税一字1996第136号）悉。经研究，并请示国家税务总局请示国家税务总局，现批复如下：据了解，目前股权转让（包括房屋产权和土地使用权转让）情况较为复杂。其中，对投资联营一方由于经营状况等原因而中止联营关系，正常撤资的，其股权转让行为，暂不征收土地增值税；对以转让房地产为盈利目的的股权转让，应按规定征收土地增值税。因此，你局请示中的省旅游开发中心的股权转让，可按上述原则前款进行确定。国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问
18、题的批复（国税函2000687号）你局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示（桂地税报200032号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”房地产项目并购中的税费负担风险房地产项目并购中的税费负担风险股权并购模式下是否征收营业税？股权并购模式下是否征收营业税？国家税务总局关于股权转让不征收营业税的通知（国税函2000961号）你局关于对深圳能源总公司、深圳能源投资公司应当依法征收营业税的情况报告（
19、以下简称报告）（桂地税报200056号）收悉。经研究，现通知如下：据报告反映，1997年初，深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司共同在你区钦州市投资创办了深圳能源（钦州）实业开发有限公司（以下简称“钦州公司”），两家分别占有钦州公司75%和25%的股份。由于受国家产业政策调整的影响，这两家公司（以下简称“转让方”）于2000年5月将其拥有的钦州公司的全部股份转让给中国石汕化工股份有限公司和广西壮族自治区石油总公司（后两家公司以下简称“受让方”）。在签定股权转让合同时，在合同中注明钦州公司原有的债务仍由转让方负责清偿。在上述企业股权转让行为中，转让方并未先将钦州公司这一独立法人解散，
20、在清偿完钦州公司的债权债务后，将所剩余的不动产、无形资产及其他资产收归转让方所有，再以转让方的名义转让或销售，而只是将其拥有的钦州公司的股权转让给受让方。不论是转让方转让股权以前，还是在转让股权以后，钦州公司的独立法人资格并未取消，原属于钦州公司各项资产，均仍属于钦州公司这一独立法人所有。钦州公司股权转让行为发生后并未发生销售不动产或转让无形资产的行为。因此，按照税收法规规定，对于转让方因此，按照税收法规规定，对于转让方转让钦州公司的股权行为，不论债权债务如何处置，均不属于营业税的征收转让钦州公司的股权行为，不论债权债务如何处置，均不属于营业税的征收范围，不征收营业税。范围，不征收营业税。 房
21、地产项目并购中的税费负担风险房地产项目并购中的税费负担风险股权并购模式下是否征收企业所得税？股权并购模式下是否征收企业所得税？通常如果转让方为企业，对于溢价部分纳入企业当年应纳税所得额按照25%征收企业所得税。财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（财税200959号）六、企业重组符合本通知第五条规定条件的，交易各方对其交易中的股权支付部分，可以按以下规定进行特殊性税务处理：五、企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。（三
22、）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。房地产项目并购中的税费负担风险房地产项目并购中的税费负担风险示例条示例条款：款：在本次待售股权的转让过程中或自本次待售股权转让完成后，若因本次交易而被相关主管部门要求缴纳与房地产转让相关的营业税、土地增值税、企业所得税及其他根据法律、法规及政策规定或相关主管部门认定应由房地产转让中的卖家承担相应的税费，并由此导致项目公司承担相应的税费均由卖方承担，但根据法律、法规及政策规定若应由房地产转让
23、中的买家承担的税费（包括契税、印花税等）均应由项目公司承担；买方不得以此恶意损害卖方的利益。房地产项目并购中的税费负担风险房地产项目并购中的税费负担风险股权并购模式中的税费征收出现的新问题税务部门加强了对项目公司的股东或实际控制人变更的关注，若发生实质性的变化，则面临征收土地增值税的问题三、股权并购的交三、股权并购的交易结构设计及易结构设计及文本制作文本制作n股权并购中的交易结构设计（需考虑股权并购中可能涉及到的借款问题、担保问题、债务安排、动拆迁处理问题、既有问题的责任界定等）n股权并购中的框架协议制作（标的条款、对价条款、进度安排条款、担保条款、保密条款、排他协商条款、费用分摊条款等）n股权并购中的合同制作（股权转让协议、抵押合同、保证合同、股权质押合同等）股权并购模式文本模式示意图收购方被收购方担保方交易文件（包括框架协议、并购合同、担保合同、承诺函等文件）银行政府担保方谢谢大家！
