担保法前沿讲座课件

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1、第二讲：担保物权法前沿报告人：董学立报告人：董学立南京财经大学法学院教授南京财经大学法学院教授民法学博士民法学博士（20112011年年0505月月0404日，下午）日，下午）2形在而神移：形在而神移： 物权法担保物权编的新发物权法担保物权编的新发展展3问题提出的背景：问题提出的背景：问题提出的背景：问题提出的背景：n n一、一、20052005年年1010月月-12-12月，访问台湾东吴大学法学院，拜见台大法学院王泽鉴教授和谢在全大法官；月，访问台湾东吴大学法学院，拜见台大法学院王泽鉴教授和谢在全大法官；“ “in the ordinary in the ordinary course of

2、 businesscourse of business” ”；台湾；台湾动产担保交易法动产担保交易法- -动产抵押、附条件买卖、信托占有。动产抵押、附条件买卖、信托占有。n n二、二、20062006年年2 2月月-7-7月访问美国南德州法学院，研习美国月访问美国南德州法学院，研习美国统一商法典统一商法典第九编第九编“ “动产担保交易法动产担保交易法” ”(SECURED (SECURED TRANSACTIONS)TRANSACTIONS); ;n n三、美国三、美国统一商法典统一商法典第九编第九编“ “动产担保交易法动产担保交易法” ”的主要内容的主要内容: :（调整范围）（调整范围）sc

3、ope, scope, （担保权的设定）（担保权的设定）attachment, attachment, （担保权的公示）（担保权的公示）perfection, perfection, （优先受偿顺（优先受偿顺位）位）priority, priority, （担保权的实现）（担保权的实现）enforcementenforcement等等; ;n n四、加拿大魁北克民法典关于担保物权的分类：约定与法定，动产与不动产，动产之交付与不交付，客体之特定与四、加拿大魁北克民法典关于担保物权的分类：约定与法定，动产与不动产，动产之交付与不交付，客体之特定与集合，等；集合，等；n n其他统一动产担保立法：亚洲

4、开发银行其他统一动产担保立法：亚洲开发银行“ “动产担保交易示范法动产担保交易示范法” ”、“ “美洲间国家组织动产担保交易法美洲间国家组织动产担保交易法” ”等。等。n n本人的博士论文本人的博士论文- -美国动产担保交易制度研究美国动产担保交易制度研究，法律出版社出版，法律出版社出版20072007年年9 9月版。月版。n n形在而神移：论物权法担保物权编的新发展形在而神移：论物权法担保物权编的新发展发表在台湾发表在台湾法令月刊法令月刊20072007年第年第6 6期；期；n n浮动抵押的财产变动及其效力限制浮动抵押的财产变动及其效力限制发表在发表在法学研究法学研究20102010年第年第

5、1 1期；期；n n本人现在主持的本人现在主持的“ “博士后基金一等资助博士后基金一等资助” ”和和“ “特别资助特别资助” ”项目；项目；n n结论：结论：“ “统一动产担保交易法统一动产担保交易法” ”的立法是一种立法趋势。的立法是一种立法趋势。4物权法担保物权编与担保法物的担保部分的物权法担保物权编与担保法物的担保部分的物权法担保物权编与担保法物的担保部分的物权法担保物权编与担保法物的担保部分的立法体例比较立法体例比较立法体例比较立法体例比较关于关于关于关于“ “形在形在形在形在” ”的研究的研究的研究的研究n n物权法担保物权编的立法体例：物权法担保物权编的立法体例：n n一般规定一般

6、规定：n n抵押权：一般抵押权、最高额抵押权：一般抵押权、最高额抵押权抵押权n n质权：动产质权、权利质权：动产质权、权利质权质权n n留置权：留置权：n n担保法物保的立法体例：担保法物保的立法体例：担保法物保的立法体例：担保法物保的立法体例：n n总则总则总则总则n n抵押权：一般抵押权、最高额抵押权：一般抵押权、最高额抵押权：一般抵押权、最高额抵押权：一般抵押权、最高额抵押权抵押权抵押权抵押权n n质押：动产质押、权利质押：动产质押、权利质押：动产质押、权利质押：动产质押、权利质押质押质押质押n n留置权留置权留置权留置权5体例比较之结论体例比较之结论体例比较之结论体例比较之结论n n物

7、权法物权法担保物权编的外在体系设计，立法者无意于改弦易辙担保物权编的外在体系设计，立法者无意于改弦易辙 n n在形式上，在形式上，物权法物权法担保物权编较之担保物权编较之担保法担保法还是有两处不同的：还是有两处不同的：一是一是物权法物权法担保物权编设有第十五章之担保物权编设有第十五章之“ “一般规定一般规定” ”，此，此“ “一般一般规定规定” ”在在担保法担保法的物保部分没有设置，的物保部分没有设置，担保法担保法有适用于人的有适用于人的担保和物的担保的担保和物的担保的“ “总则总则” ”部分；二是在部分；二是在担保法担保法中，其关于动产中，其关于动产移转占有而设定的担保物权被称之为移转占有而

8、设定的担保物权被称之为“ “质押质押” ”，进而又分别设置了动，进而又分别设置了动产产“ “质押质押” ”和权利和权利“ “质押质押” ”，此一称谓在，此一称谓在物权法物权法担保物权编均被担保物权编均被称之为称之为“ “质权质权” ”，分为动产质权和权利质权，分为动产质权和权利质权。n n但上述两处不同与我们所要讨论的问题没有直接关系，故而，在本文但上述两处不同与我们所要讨论的问题没有直接关系，故而，在本文论述中不予涉及。论述中不予涉及。6关于关于关于关于“ “形在形在形在形在” ”- -让与担保的抛弃让与担保的抛弃让与担保的抛弃让与担保的抛弃n n立法过程中诸家提出过的不同的担保物权体系设计

9、，但立法过程中诸家提出过的不同的担保物权体系设计，但物权法物权法担担保物权编外在体系设计上的裹步不前，常会诱使人们直觉地认为其缺保物权编外在体系设计上的裹步不前，常会诱使人们直觉地认为其缺失新发展。失新发展。 n n其实，对其实，对物权法物权法担保物权编的新发展，在担保物权编的新发展，在物权法物权法颁布之后，颁布之后，学界有一些及时地反映。但在笔者看来，有关这些方面的论述并没有学界有一些及时地反映。但在笔者看来，有关这些方面的论述并没有揭示出担保物权编发展的新境。揭示出担保物权编发展的新境。7关于关于关于关于“ “形在形在形在形在” ”- -让与担保的抛弃让与担保的抛弃让与担保的抛弃让与担保的

10、抛弃n n担保物权编外在体系设计的不同主张担保物权编外在体系设计的不同主张 ：n n以以物权法物权法立法的时间为序，我国立法的时间为序，我国物权法物权法的立法进程可分为的立法进程可分为专专家起草、官方起草、草案审议和草案通过四个阶段家起草、官方起草、草案审议和草案通过四个阶段n n以担保物权编的不同体系设计为分，我国担保物权编可分为以担保物权编的不同体系设计为分，我国担保物权编可分为“ “有非典有非典型担保物权型担保物权” ”的体系设计和的体系设计和“ “无非典型担保物权无非典型担保物权” ”的体系设计的体系设计8以时间为序（一）：专家起草阶段以时间为序（一）：专家起草阶段以时间为序（一）：专

11、家起草阶段以时间为序（一）：专家起草阶段n n在专家起草阶段，梁慧星教授完成的在专家起草阶段，梁慧星教授完成的中国物权法草案建议稿中国物权法草案建议稿在体在体系设计上与系设计上与担保法担保法不同的是，在规定了抵押权、质权和留置权之不同的是，在规定了抵押权、质权和留置权之后，还专设一章规定了学理上被称为后，还专设一章规定了学理上被称为“ “非典型担保物权非典型担保物权” ”的的“ “让与担让与担让与担让与担保保保保” ”制度；制度； n n王利明教授完成的王利明教授完成的中国物权法草案建议稿中国物权法草案建议稿与与担保法担保法不同亦与不同亦与“ “梁稿梁稿” ”相异的是，在担保物权编中设计有相异

12、的是，在担保物权编中设计有“ “优先权优先权优先权优先权” ”制度，并置其制度，并置其于抵押权、质权、留置权之后。于抵押权、质权、留置权之后。 n n结论：两稿在承继结论：两稿在承继担保法担保法确立的担保物权类型的基础上，分别创确立的担保物权类型的基础上，分别创立的新的担保物权制度立的新的担保物权制度或出于融资担保形式的多样性、或出于担或出于融资担保形式的多样性、或出于担保物权体系的逻辑性。保物权体系的逻辑性。9以时间为序（二）：官方起草阶段以时间为序（二）：官方起草阶段以时间为序（二）：官方起草阶段以时间为序（二）：官方起草阶段n n2001 2001 年年5 5 月，全国人大法制工作委员会

13、月，全国人大法制工作委员会 对两个草案加以删节、增补对两个草案加以删节、增补 ，形成，形成了新的草案：了新的草案：中华人民共和国物权法中华人民共和国物权法( (征求意见稿征求意见稿) ) ( (简称简称“ “征求意见稿征求意见稿” ”) ) ；n n20022002年年1 1 月月11 11 日日 ，全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂召开民法典，全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂召开民法典起草工作会议起草工作会议 ，最后公布的，最后公布的中华人民共和国民法中华人民共和国民法( (草案草案) ) 第二篇为第二篇为物权物权法法( ( 草案草案) ) ( (简称简称“ “草案草案” ”)

14、 )；n n20022002年年1212月，九届全国人大常委会第三十一次会议，对月，九届全国人大常委会第三十一次会议，对中华人民共和国民中华人民共和国民法（草案）法（草案）进行了第一次审议（简称第一次审议稿）。进行了第一次审议（简称第一次审议稿）。n n 上述官方起草的上述官方起草的“ “征求意见稿征求意见稿” ”、“ “草案草案” ”和和” ”第一次审议稿第一次审议稿” ”，均采纳了，均采纳了梁慧星教授的梁慧星教授的“ “让与担保让与担保” ”专设一章立法建议；专设一章立法建议；n n结论：在结论：在物权法物权法担保物权体系设计中，设专章规定担保物权体系设计中，设专章规定“ “让与担保让与担

15、保” ”制度的制度的主张，不论是在主张，不论是在“ “民间民间” ”还是在还是在“ “官方官方” ”，都曾占据主导地位。，都曾占据主导地位。10以时间为序（三）：草案审议阶段以时间为序（三）：草案审议阶段以时间为序（三）：草案审议阶段以时间为序（三）：草案审议阶段n n自第二次审议稿开始，自第二次审议稿开始，物权法（草案）物权法（草案）就删除了就删除了“ “让与担保让与担保” ”制制度。度。 n n此间，关于担保物权的体系设计究竟要不要规定此间，关于担保物权的体系设计究竟要不要规定“ “让与担保让与担保” ”，在专，在专家学者和有关部门中也始终存在着重大分歧。家学者和有关部门中也始终存在着重大

16、分歧。 n n结论：结论：“ “删除删除” ”的结果，佐证了在担保物权编中不设的结果，佐证了在担保物权编中不设“ “让与担保让与担保” ”制制度的主张，显呈后来居上度的主张，显呈后来居上 。11以时间为序（四）：草案通过阶段以时间为序（四）：草案通过阶段以时间为序（四）：草案通过阶段以时间为序（四）：草案通过阶段n n物权法物权法20072007年年3 3月通过，没有规定月通过，没有规定“ “让与担保让与担保” ”制度。制度。n n问题：让与担保制度为何没有纳入物权法典之中？问题：让与担保制度为何没有纳入物权法典之中？12“ “让与担保让与担保让与担保让与担保” ”被抛弃的原因被抛弃的原因被抛

17、弃的原因被抛弃的原因n n让与担保制度的历史：从有到无，从无到有让与担保制度的历史：从有到无，从无到有都是物权法定都是物权法定“ “惹的祸惹的祸” ”；n n法律制度的发展模式：进化理性与建构理性法律制度的发展模式：进化理性与建构理性- -如如统一的统一的统一的统一的“ “善意取得制度善意取得制度” ”；n n法典逻辑体系建构中一些概念的法典逻辑体系建构中一些概念的“ “有名无实有名无实” ”与与“ “有名有实有名有实” ”，如，如“ “物权、物权、担保物权担保物权” ”即属于即属于“ “有名无实有名无实” ”的法律概念，而的法律概念，而“ “抵押权、质权抵押权、质权” ”即属于即属于“ “有

18、名有实有名有实” ”的法律观念；的法律观念；n n“ “有名无实有名无实” ”的概念起到法制体系架构的作用；的概念起到法制体系架构的作用；“ “有名有实有名有实” ”的概念起到权的概念起到权利类型划分的作用；让与担保是一种利类型划分的作用；让与担保是一种“ “有名有实有名有实” ”的担保物权类型的担保物权类型n n结论：在民法典规定了系统、完整的抵押权和质权制度之后，尤其是建立了结论：在民法典规定了系统、完整的抵押权和质权制度之后，尤其是建立了“ “泛抵押泛抵押” ”制度之后，让与担保之制度之后，让与担保之“ “名名” ”所指示的所指示的“ “实实” ”，大都涵盖在抵押，大都涵盖在抵押权或者质

19、权名下，因而权或者质权名下，因而“ “让与担保制度让与担保制度” ”就丧失了独立性。就丧失了独立性。 13“ “让与担保让与担保让与担保让与担保” ”被抛弃的原因被抛弃的原因被抛弃的原因被抛弃的原因n n原因之一：大陆法系的所有权理论原因之一：大陆法系的所有权理论原因之一：大陆法系的所有权理论原因之一：大陆法系的所有权理论n n大陆法系向来采单一、绝对、抽象所有权学说大陆法系向来采单一、绝对、抽象所有权学说 ，在解释、说明，在解释、说明“ “让与担保让与担保” ”的内外部法律关系时，遇到了理论上极大的障碍的内外部法律关系时，遇到了理论上极大的障碍 n n内部关系：内部关系：在让与担保存续期间，

20、在让与担保存续期间，让与人让与人让与人让与人可以转让让与物的所有权可以转让让与物的所有权 ；法律虽；法律虽规定受让人取得让与物的所有权，但究其实质，名规定受让人取得让与物的所有权，但究其实质，名” ”为所有权者，为所有权者，“ “实实” ”为为担保物权；担保物权；n n外部关系：外部关系：受让人受让人受让人受让人在对外关系上虽取得让与物的所有权，但其在债务履行期在对外关系上虽取得让与物的所有权，但其在债务履行期届满前负有不得处分该让与物的义务届满前负有不得处分该让与物的义务 ；n n抵押权是定限物权，让与担保是完全物权；抵押权是定限物权，让与担保是完全物权；n n但让与担保制度转化为抵押权制度

21、，债权人的地位并没有减等；但让与担保制度转化为抵押权制度，债权人的地位并没有减等； n n结论：名为让与所有权，实为设定担保物权。结论：名为让与所有权，实为设定担保物权。 14美国美国美国美国统一商法典统一商法典统一商法典统一商法典第第第第9-2029-202条条条条 Except as otherwise provide with respect to Except as otherwise provide with respect to consignments or sales of accounts, chattle paper, consignments or sales of ac

22、counts, chattle paper, payment intangibles, or promissory notes, payment intangibles, or promissory notes, the provisions the provisions of this article with regard to rights and obligations apply of this article with regard to rights and obligations apply whether title to collateral is in the secur

23、ed party or the whether title to collateral is in the secured party or the debtordebtor. . 译文：译文： 除了账目、动产质据、无形支付和票据的让渡、买卖外，无论除了账目、动产质据、无形支付和票据的让渡、买卖外，无论担保物是归属于担保权人还是归属于担保人，本法关于权利、义务的担保物是归属于担保权人还是归属于担保人，本法关于权利、义务的规定都予适用。规定都予适用。 所有权归属于谁并不重要。所有权归属于谁并不重要。 15“ “让与担保让与担保让与担保让与担保” ”被抛弃的原因分析被抛弃的原因分析被抛弃的原因分析

24、被抛弃的原因分析n n原因之二：动产担保物权的占有公示制度原因之二：动产担保物权的占有公示制度 n n动产所有权，以占有为公示方式；动产之占有仅代表所有，不代表其动产所有权，以占有为公示方式；动产之占有仅代表所有，不代表其他；他；n n动产担保物权如质权对物的占有，非是以积极的方式证明权属，而是动产担保物权如质权对物的占有，非是以积极的方式证明权属，而是以消极的方式证明权属；以消极的方式证明权属；n n让与担保，受让人享有所有权是以让与担保，受让人享有所有权是以占有改定占有改定的方式进行的，造成了表的方式进行的，造成了表面所有权问题，严重影响了交易安全；面所有权问题，严重影响了交易安全；n n

25、这也是抵押权、质权法定化以后，让与担保消失的主要原因。这也是抵押权、质权法定化以后，让与担保消失的主要原因。16需要进一步交代的两个相关问题需要进一步交代的两个相关问题需要进一步交代的两个相关问题需要进一步交代的两个相关问题n n一、动产担保物权是一、动产担保物权是“ “附条件所有权附条件所有权” ”：动产担保物权能且只能以动动产担保物权能且只能以动产所有权为标的，故而，以动产为标的物的担保物权，就其性质而言，产所有权为标的，故而，以动产为标的物的担保物权，就其性质而言，担保权人所享有的，就只能是对担保物的附条件所有权，此一点与不担保权人所享有的，就只能是对担保物的附条件所有权，此一点与不动产

26、担保物权不同动产担保物权不同有的以不动产用益物权为标的；有的以不动产用益物权为标的；n n二、二、动产担保物权可以登记公示：动产担保物权可以登记公示：动产所有权法律上不能以登记为其动产所有权法律上不能以登记为其公示方式，动产担保物权则可以登记为其公示方式，此一点常被混淆。公示方式，动产担保物权则可以登记为其公示方式，此一点常被混淆。17结结结结 论论论论n n所谓的让与担保，其已被动产抵押所吸收，不足以成就一种独立的担所谓的让与担保，其已被动产抵押所吸收，不足以成就一种独立的担保物权类型，所以，其不能在物权法担保物权编中独立成章。保物权类型，所以，其不能在物权法担保物权编中独立成章。n n物权

27、法物权法没有规定没有规定“ “让与担保让与担保” ”是正确的！是正确的！n n结果：担保物权编的形式没有变化，即结果：担保物权编的形式没有变化，即“ “形在形在” ”外形亦在。外形亦在。18关于关于关于关于“ “神移神移神移神移” ” ：有形新发展抵押权：有形新发展抵押权：有形新发展抵押权：有形新发展抵押权n n“ “形在形在” ”掩盖之下，担保物权编有了很大的发展掩盖之下，担保物权编有了很大的发展有形新发展与无形新发展有形新发展与无形新发展n n“ “有形新发展有形新发展有形新发展有形新发展” ”- -指与我国原有的担保物权制度比较，以文义解释方法即可获知的新发指与我国原有的担保物权制度比较

28、，以文义解释方法即可获知的新发展：展：一、一、就抵押物而言就抵押物而言，一是扩大了可抵押财产的范围，一是扩大了可抵押财产的范围-180-180条列举更清晰、条列举更清晰、“ “在建物在建物” ”可抵押、可抵押、未禁止可抵押；二是增加了未禁止可抵押；二是增加了“ “浮动抵押浮动抵押” ”的规定的规定-181-181条；三是废弃了条；三是废弃了担保法担保法中的中的超额抵押的禁止性规定；超额抵押的禁止性规定；n n二、二、就抵押权的实现方面而言就抵押权的实现方面而言 ，一是在抵押权实现上增加了当事人的自治内容，一是在抵押权实现上增加了当事人的自治内容 -179-179条；条；二是在抵押权的实现上凸显

29、抵押权的直接支配性之物权特色二是在抵押权的实现上凸显抵押权的直接支配性之物权特色 -195-195条第条第2 2款（请求法院拍款（请求法院拍卖、变卖还是不够）；（美国卖、变卖还是不够）；（美国受法律保护的受法律保护的“ “小偷小偷” ”）n n三、三、对实践中的具体问题作出了规定对实践中的具体问题作出了规定，一是建筑物与建设用地使用权为抵押的视为一，一是建筑物与建设用地使用权为抵押的视为一并抵押的规定并抵押的规定-182-182条；二是建设用地使用权抵押后新增房屋的应当（而非可以）一并条；二是建设用地使用权抵押后新增房屋的应当（而非可以）一并处分的规定处分的规定-200-200条；三是对抵押权

30、顺位的处分作了规定条；三是对抵押权顺位的处分作了规定-194-194条；条；n n四、四、确立区分原则确立区分原则-15-15条，纠正了条，纠正了担保法担保法第四十一条的错误第四十一条的错误-187-187条、条、188188条；条；187187条条之在建不动产抵押公示生效主义，之在建不动产抵押公示生效主义，188188条之在建动产抵押公示对抗主义（即条之在建动产抵押公示对抗主义（即“ “在建物在建物” ”抵押权何时设立问题？但这两条有错误）。抵押权何时设立问题？但这两条有错误）。19关于关于关于关于“ “神移神移神移神移” ”：有形新发展：有形新发展：有形新发展：有形新发展- -动产质权动产

31、质权动产质权动产质权动产质权的有形新发展：动产质权的有形新发展：n n抵押权相比，动产质权的有形新发展不甚明显；抵押权相比，动产质权的有形新发展不甚明显；n n一、一、物权法物权法就就“ “质物质物” ”增加了新的规定，此即增加了新的规定，此即“ “法律、行政法规法律、行政法规禁止转禁止转让让（禁止流通）的动产不得出质（禁止流通）的动产不得出质-209-209条；条；n n二、二、物权法物权法于质权中继续贯彻区分原则于质权中继续贯彻区分原则-212-212条；条；n n三、三、物权法物权法强化、细化了出质人的保护，增加了对质权人强化、细化了出质人的保护，增加了对质权人擅自处分质物擅自处分质物的

32、赔偿责任的规定的赔偿责任的规定- -责任转质责任转质- -，增加了质权人，增加了质权人怠于行使质权怠于行使质权的赔偿责任的规定的赔偿责任的规定-214-214、217217、220220条；条；n n四、四、物权法物权法增加了增加了“ “最高额质权最高额质权” ”的规定的规定-222-222条。条。20关于关于关于关于“ “神移神移神移神移” ”：有形新发展：有形新发展：有形新发展：有形新发展- -权利质权权利质权权利质权权利质权 n n权利质权的有形新发展：权利质权的有形新发展：n n一、明确了设立权利质权的生效要件：一、明确了设立权利质权的生效要件：对已经证券化的权利凭证对已经证券化的权利

33、凭证，规定，规定“ “质质权自权利凭证权自权利凭证交付交付交付交付质权人时设立质权人时设立” ”，对没有权利凭证的权利对没有权利凭证的权利，“ “质权自有关质权自有关部门办理出质登记时设立部门办理出质登记时设立” ” -224-224条；这一规定纠正了条；这一规定纠正了票据法票据法票据法票据法设质背书设质背书设质背书设质背书才才是票据质权设定的生效要件。是票据质权设定的生效要件。n n二、明确了以股权设定质权时的登记机关二、明确了以股权设定质权时的登记机关 ，以以证券登记结算机构证券登记结算机构证券登记结算机构证券登记结算机构登记的股权登记的股权出质的，质权自出质的，质权自证券登记结算机构证券

34、登记结算机构办理出质登记时设立；办理出质登记时设立；以其他股权出质以其他股权出质的，的，质权自质权自工商行政管理部门工商行政管理部门办理出质登记时设立办理出质登记时设立 -226-226；担保法担保法担保法担保法关于有限责关于有限责关于有限责关于有限责任公司股份出质须将质押合同记载于股东名册始能生效的做法欠妥；任公司股份出质须将质押合同记载于股东名册始能生效的做法欠妥；任公司股份出质须将质押合同记载于股东名册始能生效的做法欠妥；任公司股份出质须将质押合同记载于股东名册始能生效的做法欠妥； n n三、扩大了能够设定质权的权利的范围，三、扩大了能够设定质权的权利的范围，物权法物权法在权利质权的客体

35、上新在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利，即增加了两类重要的财产权利，即基金份额与应收账款基金份额与应收账款基金份额与应收账款基金份额与应收账款 n n遗憾的是：遗憾的是：“ “统一动产担保物权登记制度统一动产担保物权登记制度” ”的缺失的缺失21关于关于关于关于“ “神移神移神移神移” ”：有形新发展：有形新发展：有形新发展：有形新发展- -留置权留置权留置权留置权n n留置权的有形新发展：留置权的有形新发展：n n留置权的使用范围更加宽泛留置权的使用范围更加宽泛：其一，：其一，物权法物权法规定留置权适用于担保各种规定留置权适用于担保各种债权（包括侵权之债等）债权（包括侵权之债等）

36、- 230- 230条，而条，而担保法担保法关于留置权的适用仅限于担关于留置权的适用仅限于担保几种合同债权加工、运输、保管；其二，保几种合同债权加工、运输、保管；其二，物权法物权法增加了商事留置权增加了商事留置权的规定，而且其适用不受的规定，而且其适用不受“ “同一法律关系同一法律关系” ”的拘束的拘束- 231- 231条。条。n n n n增加了新规定，便于操作：增加了新规定，便于操作：增加规定了留置权人的孳息收取权增加规定了留置权人的孳息收取权- 235- 235条；债务条；债务人的留置权行使请求权人的留置权行使请求权- 237- 237条；留置权人对抵押权人或者质权人的优先受偿条；留置

37、权人对抵押权人或者质权人的优先受偿权权- 239- 239条；以及留置权因留置财产丧失而消灭的规定条；以及留置权因留置财产丧失而消灭的规定240240条等条等 。22值得一提：值得一提：值得一提：值得一提：物权法物权法物权法物权法没有规定时的法律适用没有规定时的法律适用没有规定时的法律适用没有规定时的法律适用n n担保法担保法规定的许多内容并没有全部被纳入到规定的许多内容并没有全部被纳入到物权法物权法中来。在中来。在处理处理物权法物权法担保物权编与担保物权编与担保法担保法的关系上，的关系上，物权法物权法第第一一百七十八百七十八条规定：条规定：“ “担保法与本法的规定不一致的，适用本法担保法与本

38、法的规定不一致的，适用本法担保法与本法的规定不一致的，适用本法担保法与本法的规定不一致的，适用本法。（新。（新。（新。（新法优于旧法）法优于旧法）法优于旧法）法优于旧法）” ”依解释，依解释，担保法担保法中有规定，中有规定，物权法物权法中没有规中没有规定的，将适用定的，将适用担保法担保法中的规定。这样以来，担保法的法渊包括中的规定。这样以来，担保法的法渊包括物权法物权法担保物权编和担保物权编和担保法担保法物的担保部分。物的担保部分。 23关于关于关于关于“ “神移神移神移神移” ”：无形新发展：无形新发展：无形新发展：无形新发展- -抵押权抵押权抵押权抵押权n n物权法物权法担保物权编的担保物

39、权编的无形新发展无形新发展无形新发展无形新发展，是指与我国原有的担保物权制度相比，以，是指与我国原有的担保物权制度相比，以体系体系方法解释方法解释物权法物权法担保物权编方可获知的新发展。担保物权编方可获知的新发展。 n n抵押权的抵押权的“ “泛化泛化” ”：n n抵押权的泛化，是指可抵押的财产范围越来越趋于宽泛，最终形成了抵押权的泛化，是指可抵押的财产范围越来越趋于宽泛，最终形成了“ “凡法不禁止的凡法不禁止的财产财产” ”均可抵押的局面均可抵押的局面-180-180条第条第7 7项规定；项规定；n n此此“ “财产财产” ”是否可以包括是否可以包括“ “权利权利” ”？n n财产概念的泛化

40、性与权利质权的法定性之间如何取舍？财产概念的泛化性与权利质权的法定性之间如何取舍？n n如果如果“ “权利权利” ”也可以抵押，权利质权怎么办？权利质权将整体也可以抵押，权利质权怎么办？权利质权将整体“ “收编收编” ”入抵押权？入抵押权？n n权利抵押权的公示对抗主义与权利质权的公示生效主义，如何协调？权利抵押权的公示对抗主义与权利质权的公示生效主义，如何协调？n n抵押权的泛化已铸成事实。抵押权的泛化已铸成事实。n n因抵押权的泛化所导致的担保物权编的内部紊乱，亦必将为担保物编的体系重构提供因抵押权的泛化所导致的担保物权编的内部紊乱，亦必将为担保物编的体系重构提供内在动因和契机。内在动因和

41、契机。 n n抵押权的泛化所推动的担保物权编体系重构的可能结局是，担保物权编回归以不动产、抵押权的泛化所推动的担保物权编体系重构的可能结局是，担保物权编回归以不动产、动产的分类为构造基础，动产担保物权分为以登记为公示方式的动产担保物权和以占动产的分类为构造基础，动产担保物权分为以登记为公示方式的动产担保物权和以占有为公示方式的动产担保物权。有为公示方式的动产担保物权。 24关于神移：无形新发展关于神移：无形新发展关于神移：无形新发展关于神移：无形新发展- -质权质权质权质权n n质权的质权的“ “矮化矮化” ”：n n质权的矮化，是指因着抵押权的泛化而形成的质权制度在规范体系上的质权的矮化，是

42、指因着抵押权的泛化而形成的质权制度在规范体系上的“ “瘦减瘦减” ”和在和在法律适用上的法律适用上的“ “萎缩萎缩” ”；n n所谓体系上的瘦减，是指如果权利质权被整体性迁移到抵押权体系，质权制度将所谓体系上的瘦减，是指如果权利质权被整体性迁移到抵押权体系，质权制度将瘦身瘦身减重减重为单一的动产质权制度为单一的动产质权制度 ；n n与动产抵押权不移转物的占有（登记公示）相比，动产质权是移转物的占有的。与动产抵押权不移转物的占有（登记公示）相比，动产质权是移转物的占有的。n n所谓适用上的萎缩，是指质权的矮化还来自于因其本身固有的缺陷而造成的所谓适用上的萎缩，是指质权的矮化还来自于因其本身固有的

43、缺陷而造成的适用频率适用频率上的降低；上的降低；n n抵押权制度因不移转物的占有而被称为担保之王。抵押权制度因不移转物的占有而被称为担保之王。25关于神移：无形新发展关于神移：无形新发展关于神移：无形新发展关于神移：无形新发展- -留置权留置权留置权留置权n n留置权的留置权的“ “显化显化” ”：n n留置权的显化，是指我国动产留置法律制度的设计缺乏应有的层次性和递进感；物权留置权的显化，是指我国动产留置法律制度的设计缺乏应有的层次性和递进感；物权立法在彰显留置权强势效力的同时，失却了权利配置所要求的利益均衡原则；立法在彰显留置权强势效力的同时，失却了权利配置所要求的利益均衡原则；n n留置

44、权，以其法定性、物权性，在权利实现之优先次序的安排上，打破了财产法领域留置权，以其法定性、物权性，在权利实现之优先次序的安排上，打破了财产法领域中的两个基本原则：一是债权人地位平等的债权法原则，一是先存在的物权优先于后中的两个基本原则：一是债权人地位平等的债权法原则，一是先存在的物权优先于后存在的物权的原则；存在的物权的原则；n n我国民事法律制度设计中能够引进债权性动产留置制度，以此形成债权性动产留置与我国民事法律制度设计中能够引进债权性动产留置制度，以此形成债权性动产留置与物权性动产留置之间的层次和递进，则不仅可以实现物权性动产留置制度设置的政策物权性动产留置之间的层次和递进，则不仅可以实

45、现物权性动产留置制度设置的政策目的，且可以求得利害关系人之间的利益均衡。目的，且可以求得利害关系人之间的利益均衡。26与与与与“ “神移神移神移神移” ”相关的几个问题之一相关的几个问题之一相关的几个问题之一相关的几个问题之一“ “物权意思公示对抗物权意思公示对抗物权意思公示对抗物权意思公示对抗” ”能够成立吗？能够成立吗？能够成立吗？能够成立吗？n n该文发表于该文发表于法学论坛法学论坛20112011年第年第4 4期。期。n n物权法采纳了区分原则；物权法采纳了区分原则；n n物权法、担保物权编大量采纳物权法、担保物权编大量采纳“ “公示对抗主义公示对抗主义” ”；n n 公示对抗主义下的

46、物权变动模式，可以被证成为公示对抗主义下的物权变动模式，可以被证成为“ “物权意思公示对抗物权意思公示对抗” ”？n n“ “物权意思公示对抗物权意思公示对抗” ”是物权变动立法模式的是物权变动立法模式的“ “第四条道路第四条道路” ”；？；？n n物权法第物权法第187187、188188条客观条件不具备。条客观条件不具备。27与与与与“ “神移神移神移神移” ”相关的几个问题之二：相关的几个问题之二：相关的几个问题之二：相关的几个问题之二：物权法第物权法第物权法第物权法第199199条与担保物条与担保物条与担保物条与担保物5454条的对比条的对比条的对比条的对比n n该文发表于该文发表于法

47、学论坛法学论坛20092009年第年第2 2期。期。n n登记对抗主义立法体例下，登记对抗主义立法体例下，“ “未经登记未经登记” ”担保物权的效力问题？担保物权的效力问题？n n物权法第物权法第199199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；权已登记的先于未登记的受偿

48、；（三）抵押权未登记的，按照债权比三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。例清偿。 n n担保法第担保法第5454条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的抵押合同以登记生效的，按，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）（二）抵押合同自签订之日起生效的，抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；第（一）项规

49、定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿抵押物已登记的先于未登记的受偿。28与与与与“ “神移神移神移神移” ”相关的几个问题之二：相关的几个问题之二：相关的几个问题之二：相关的几个问题之二：物权法第物权法第物权法第物权法第199199条与担保物条与担保物条与担保物条与担保物5454条的对比条的对比条的对比条的对比n n两者的区别：未经登记的抵押权之间，前者按债权比例受偿，后者按两者的区别：未经登记的抵押权之间，前者按债权比例受偿，后者按两者的区别：未经登记

50、的抵押权之间，前者按债权比例受偿，后者按两者的区别：未经登记的抵押权之间，前者按债权比例受偿，后者按合同生效时间的先后顺序受偿；合同生效时间的先后顺序受偿；合同生效时间的先后顺序受偿；合同生效时间的先后顺序受偿；n n物权法物权法关于抵押权的设立采取了二元化的立法模式。在登记生效关于抵押权的设立采取了二元化的立法模式。在登记生效主义立法模式下，有主义立法模式下，有“ “须经登记须经登记” ”的抵押权；在登记对抗主义立法模的抵押权；在登记对抗主义立法模式下，有式下，有“ “已经登记已经登记” ”的抵押权和的抵押权和“ “未经登记未经登记” ”的抵押权。的抵押权。n n如何处理如何处理“ “须经登

51、记的抵押权、已经登记的抵押权和未经登记的抵押须经登记的抵押权、已经登记的抵押权和未经登记的抵押权权” ”三者三者之间的优先受偿顺位，之间的优先受偿顺位，物权法物权法第一百九十九条给出的规第一百九十九条给出的规则不甚理想，对其应在说理的基础上适时予以修正。则不甚理想，对其应在说理的基础上适时予以修正。n n我们关于抵押权的优先受偿顺位规则简述如下：我们关于抵押权的优先受偿顺位规则简述如下：（一）不动产之上的一）不动产之上的一）不动产之上的一）不动产之上的数个抵押权以及动产之上数个经过登记的抵押权之间，按照登记的先数个抵押权以及动产之上数个经过登记的抵押权之间，按照登记的先数个抵押权以及动产之上数

52、个经过登记的抵押权之间，按照登记的先数个抵押权以及动产之上数个经过登记的抵押权之间，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权数额比例清偿；（二）动产之上后顺序清偿；顺序相同的，按照债权数额比例清偿；（二）动产之上后顺序清偿；顺序相同的，按照债权数额比例清偿；（二）动产之上后顺序清偿；顺序相同的，按照债权数额比例清偿；（二）动产之上的抵押权没有登记的，不能对抗设立在后的善意交易第三人：（）的抵押权没有登记的，不能对抗设立在后的善意交易第三人：（）的抵押权没有登记的，不能对抗设立在后的善意交易第三人：（）的抵押权没有登记的，不能对抗设立在后的善意交易第三人：（）后抵押权人知悉前抵押权存在的情形

53、，先设立抵押权优先于后设立抵后抵押权人知悉前抵押权存在的情形，先设立抵押权优先于后设立抵后抵押权人知悉前抵押权存在的情形，先设立抵押权优先于后设立抵后抵押权人知悉前抵押权存在的情形，先设立抵押权优先于后设立抵押权受偿；（押权受偿；（押权受偿；（押权受偿；（2 2）后抵押权人不知悉前抵押权存在的情形，抵押权按照）后抵押权人不知悉前抵押权存在的情形，抵押权按照）后抵押权人不知悉前抵押权存在的情形，抵押权按照）后抵押权人不知悉前抵押权存在的情形，抵押权按照债权比例受偿；（）后抵押权人不知悉前抵押权存在且已经办理完债权比例受偿；（）后抵押权人不知悉前抵押权存在且已经办理完债权比例受偿；（）后抵押权人不

54、知悉前抵押权存在且已经办理完债权比例受偿；（）后抵押权人不知悉前抵押权存在且已经办理完毕登记手续者，后抵押权优先于前抵押权受偿（善意取得抵押权）。毕登记手续者，后抵押权优先于前抵押权受偿（善意取得抵押权）。毕登记手续者，后抵押权优先于前抵押权受偿（善意取得抵押权）。毕登记手续者，后抵押权优先于前抵押权受偿（善意取得抵押权）。29与与与与“ “神移神移神移神移” ”相关的几个问题之三：相关的几个问题之三：相关的几个问题之三：相关的几个问题之三：浮动抵押的财产变动与效力限制浮动抵押的财产变动与效力限制浮动抵押的财产变动与效力限制浮动抵押的财产变动与效力限制n n该文发表于该文发表于法学研究法学研究

55、20102010年第年第1 1期。期。n n浮动抵押的概念浮动抵押的概念- -物权法第物权法第181181条：条：n n浮动抵押的特征：浮动抵押的特征： 1 1、浮动抵押财产：是、浮动抵押财产：是“ “非特定物非特定物” ”（集合性与可变性（集合性与可变性 ）；与一般抵押和财团）；与一般抵押和财团抵押的区别；抵押的区别； 2 2、设定主体受限制：企业、个体工商户、农业生产经营者；、设定主体受限制：企业、个体工商户、农业生产经营者； 3 3、抵押人有权处分浮动抵押物。、抵押人有权处分浮动抵押物。30与浮动抵押密切相关的制度与浮动抵押密切相关的制度与浮动抵押密切相关的制度与浮动抵押密切相关的制度n

56、 n“ “购买价金担保权购买价金担保权” ”；物权法没有规定，举例说明；物权法没有规定，举例说明；n n“ “购买人优先权购买人优先权” ”- -物权法第物权法第189189条第条第2 2款款；n n这些制度由浮动抵押财产的这些制度由浮动抵押财产的“ “可处分性可处分性” ”或或“ “可变性可变性” ”所所决定；决定；n n我国物权法担保物权编在这方面有重大缺陷前者缺位、后者缺陷。我国物权法担保物权编在这方面有重大缺陷前者缺位、后者缺陷。31浮动抵押财产之浮动抵押财产之浮动抵押财产之浮动抵押财产之“ “流进流进流进流进” ”n n什么是浮动抵押什么是浮动抵押- -物权法物权法第第181181条

57、：经当事人书面协议，条：经当事人书面协议，企业、个体工商企业、个体工商企业、个体工商企业、个体工商户、农业生产经营者户、农业生产经营者户、农业生产经营者户、农业生产经营者（商事主体）可以（商事主体）可以将现有的以及将有的将现有的以及将有的生产设备、原材生产设备、原材料、半成品、产品抵押（浮动抵押），债务人不履行到期债务或者发生当事料、半成品、产品抵押（浮动抵押），债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产实现抵押权时的动产优先受偿。优先受偿。 n n什么是购买价金优先权？什么是购买价金优先权？ 出售人或者信贷人

58、的优先权出售人或者信贷人的优先权-purchase money security interest-purchase money security interest；被称为超级优；被称为超级优先权先权super-prioritysuper-priority；对此，；对此，物权法物权法中没有规定，实成遗憾。中没有规定，实成遗憾。n n什么是购买人的优先权？什么是购买人的优先权？ 购买人的优先权购买人的优先权-buyers in the ordinary course of business-buyers in the ordinary course of business；物权法物权法第一第一百

59、八十九条第二款：依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗百八十九条第二款：依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经正常经正常经正常经营活动中营活动中营活动中营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。32关于关于关于关于“ “购买价金担保权购买价金担保权购买价金担保权购买价金担保权” ”n n举例：举例：1 1、6 6月，服装销售商月，服装销售商A-100A-100万万- -银行银行B B（浮动抵押权人）；（浮动抵押权人）；2 2、1111月，月，A A再次购进再次购进D D公司设计生产的冬大衣；公司设计生产的冬大衣；3 3、此时，、此时，A

60、A如何融资？可向如何融资？可向B B银行、银行、C C银行、银行、D D公司融资；公司融资；4 4、融资机构购买价金担保权、融资机构购买价金担保权5 5、出售人的购买价金担保权。、出售人的购买价金担保权。33类型：购买价金担保权类型：购买价金担保权类型：购买价金担保权类型：购买价金担保权n n融资机构的购买价金担保权融资机构的购买价金担保权1 1、涉及三方第三人：购买人、出售人、融资机构；、涉及三方第三人：购买人、出售人、融资机构；2 2、两个合同：物品买卖合同，担保权设定协议；、两个合同：物品买卖合同，担保权设定协议；3 3、 两点证明责任：贷款使购买人获得对担保物的权利或使用购买价两点证明

61、责任：贷款使购买人获得对担保物的权利或使用购买价金债务；贷款事实上被用于购买担保物购买价金担保物。金债务；贷款事实上被用于购买担保物购买价金担保物。4 4、贷款协议证明第一点；以出售人名义或以出售人和购买人联合名义开、贷款协议证明第一点；以出售人名义或以出售人和购买人联合名义开具的发票证明第二点。具的发票证明第二点。n n出售人的购买价金担保权出售人的购买价金担保权1 1、出售合同；、出售合同；2 2、担保协议；、担保协议；3 3、在出售人出现资金短缺，可以将其购买价金担保权转让给金融机构。、在出售人出现资金短缺，可以将其购买价金担保权转让给金融机构。34超级优先权：购买价金担保权超级优先权：

62、购买价金担保权超级优先权：购买价金担保权超级优先权：购买价金担保权n n 浮动抵押合同中定有浮动抵押合同中定有“ “嗣后获得财产条款嗣后获得财产条款” ”；n n担保权优先受偿顺序有担保权优先受偿顺序有“ “登记在先原则登记在先原则” ”；n n登记在先原则的适用足以使得购买人难以获得贷款；登记在先原则的适用足以使得购买人难以获得贷款；n n后设定之后设定之“ “购买价金担保权购买价金担保权” ”优先于浮动抵押权是优先于浮动抵押权是“ “先登记原则先登记原则” ”的的例外。例外。 35意义：购买价金担保权意义：购买价金担保权意义：购买价金担保权意义：购买价金担保权n n观察角度：购买价金担保权

63、人；观察角度：购买价金担保权人；n n观察角度：浮动抵押权人举例；观察角度：浮动抵押权人举例；n n观察角度：债务人；观察角度：债务人；n n观察角度：社会竞争；观察角度：社会竞争；36“ “正常经营活动中正常经营活动中正常经营活动中正常经营活动中” ”的购买人优先权的购买人优先权的购买人优先权的购买人优先权n n“ “正常经营活动中正常经营活动中” ”的购买人规则的购买人规则n n作为作为“ “交易第三人交易第三人” ”的交易安全的保护：如善意取得制度无权处分的交易安全的保护：如善意取得制度无权处分善意第三人；善意第三人；n n与善意取得制度不同，与善意取得制度不同，“ “正常经营活动中正常

64、经营活动中” ”的购买人优先权制度有的购买人优先权制度有权处分不需要交易第三人的权处分不需要交易第三人的“ “善意善意” ”；n n非但不需要非但不需要“ “善意善意” ”要件，就是知道有浮动抵押权，也不受其拘束；要件，就是知道有浮动抵押权，也不受其拘束；n n物权法第物权法第182182条第条第2 2款：支付合理价款并取得抵押财产即可。款：支付合理价款并取得抵押财产即可。37正常经营活动中的购买人优先权：正常经营活动中的购买人优先权：正常经营活动中的购买人优先权：正常经营活动中的购买人优先权：n n一般说来，抵押权设定后，抵押人处分抵押物多受到限制（一般说来，抵押权设定后，抵押人处分抵押物多

65、受到限制（191-2191-2）；）；n n浮动抵押的特点在于抵押人可以处分抵押物；浮动抵押的特点在于抵押人可以处分抵押物；n n购买人所有权与浮动抵押权之间的较量；购买人所有权与浮动抵押权之间的较量；n n抵押权追及效力的例外商事交易安全。抵押权追及效力的例外商事交易安全。 38要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权n n一、是出售人的一、是出售人的“ “正常经营活动正常经营活动” ”；n n举例：旧灯具销售商在旧灯具上设定抵押权并销售的事例，与旧灯具销售商举例：旧灯具销售商在旧灯具上设定抵押权

66、并销售的事例，与旧灯具销售商从动画产业公司那里购买设定了浮动抵押权的旧灯具的事例；从动画产业公司那里购买设定了浮动抵押权的旧灯具的事例；n n前者属于前者属于“ “正常经营活动正常经营活动” ”，因而适用，因而适用“ “购买人不受追及规则购买人不受追及规则” ”；n n物权法第物权法第181181款：生产设备、原材料、半成品、产品这一分类有问题款：生产设备、原材料、半成品、产品这一分类有问题“ “生产设备生产设备生产设备生产设备” ”与与与与“ “产品产品产品产品” ”的关系？的关系？的关系？的关系？39要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的

67、购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权n n二、浮动抵押权须由出售人创设；二、浮动抵押权须由出售人创设；n n举例，接上例动画公司创设的浮动抵押权，旧灯具销售商卖出，购举例，接上例动画公司创设的浮动抵押权，旧灯具销售商卖出，购买人不受保护；买人不受保护；n n原因在于，此浮动抵押权不是有原因在于，此浮动抵押权不是有“ “出售人出售人” ”创设；创设；n n 浮动抵押权人浮动抵押权人B B银行浮动抵押人银行浮动抵押人D D动画公司动画公司- -旧灯具销售商旧灯具销售商A A公司公司买受人买受人C C公司。公司。n nB B银行不受损，银行不受损，ACAC可依权利瑕疵担保求偿。可依权利瑕疵

68、担保求偿。40要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权n n购买人购买人” ”的善意的善意n n物权法物权法189189条第条第2 2款没有提出款没有提出“ “善意善意” ”要求；要求；n n“ “善意善意” ”是否是是否是“ “正常经营活动中正常经营活动中” ”的要件？的要件？n n 美国美国统一商法典统一商法典法区分了法区分了“ “不知道购买行为侵犯了第三人对物的权利不知道购买行为侵犯了第三人对物的权利” ”和和“ “即使购买人知道该已经公示的担保权的存在即使购买人知道该已经公示的担保权的存在”

69、 ”两者；两者；n n就是说，购买人仅仅知道就是说，购买人仅仅知道“ “所购物品上有浮动抵押权而不知晓设有不得处分所购物品上有浮动抵押权而不知晓设有不得处分条款条款” ”的话，则不构成恶意。的话，则不构成恶意。41要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权要件：正常经营活动中的购买人优先权n n四、支付合理价款并取得抵押财产四、支付合理价款并取得抵押财产n n合理价款：库存的定价相对固定和清晰；合理价款：库存的定价相对固定和清晰；n n取得财产：比较该条与物权法取得财产：比较该条与物权法106106第第3 3款款“ “取得财产取得财产

70、” ”的规定，远没有的规定，远没有“ “应应登记的已经登记登记的已经登记” ”和和“ “不需要登记的已经交付给受让人不需要登记的已经交付给受让人” ”清晰；清晰；n n本人认为，这并非立法的疏忽权利人的目的不同浮动抵押权人的目的是本人认为，这并非立法的疏忽权利人的目的不同浮动抵押权人的目的是实现价值权，购买人的目的是所有权。实现价值权，购买人的目的是所有权。42法制完善新要求法制完善新要求- -担保物权分类标准担保物权分类标准 n n重塑以不动产、动产分类为基础的担保物权制度重塑以不动产、动产分类为基础的担保物权制度n n现有的分类：现有的分类：不动产、动产担保物权；登记公示、占有公示担保物权

71、；公示生效不动产、动产担保物权；登记公示、占有公示担保物权；公示生效主义、公示对抗主义担保物权；意定担保物权、法定担保物权等。主义、公示对抗主义担保物权；意定担保物权、法定担保物权等。n n随着动产之上得设定抵押权的法律承认且数量递增，以不动产、动产的分类为基随着动产之上得设定抵押权的法律承认且数量递增，以不动产、动产的分类为基础的担保物权制度构造，势有被担保物权的登记、占有公示方式的分类所取代，础的担保物权制度构造，势有被担保物权的登记、占有公示方式的分类所取代，或者呈现出了担保物权构造基础的多元化倾向；或者呈现出了担保物权构造基础的多元化倾向；n n在在不动产不动产上设定的担保物权即抵押权

72、，其设定以登记为其生效要件并为其公示方上设定的担保物权即抵押权，其设定以登记为其生效要件并为其公示方式，不动产重复抵押形成的数个抵押权之间的优先受偿次序，则式，不动产重复抵押形成的数个抵押权之间的优先受偿次序，则以登记的时间为以登记的时间为序序而定，即先登记的抵押权优先于后登记的抵押权；同时登记的按债权比例清偿而定，即先登记的抵押权优先于后登记的抵押权；同时登记的按债权比例清偿- -199199条第条第1 1款；款；n n在动产上设定的担保物权，其公示方式既可以登记方式也可以占有（控制）方式，在动产上设定的担保物权，其公示方式既可以登记方式也可以占有（控制）方式，唯与不动产抵押权的登记公示效力

73、不同的是，动产担保权的登记效果采对抗主义，唯与不动产抵押权的登记公示效力不同的是，动产担保权的登记效果采对抗主义，以此为基础，加之动产之上可依法成立的留置权，则在同一动产上并存的担保物以此为基础，加之动产之上可依法成立的留置权，则在同一动产上并存的担保物权，就出现了权，就出现了公示方式的多元化和生成方式的多元化公示方式的多元化和生成方式的多元化。 n n动产担保权的公示方式有动产担保权的公示方式有登记、占有、控制；登记、占有、控制；n n动产担保权的生成方式有动产担保权的生成方式有约定生成和法定生成约定生成和法定生成；43法制完善新要求法制完善新要求- -动产担保物权的统一登记动产担保物权的统

74、一登记n n建立统一的动产担保物权登记公示制度：建立统一的动产担保物权登记公示制度：建立统一的动产担保物权登记公示制度：建立统一的动产担保物权登记公示制度：n n物权法物权法物权法物权法已经明文规定了要建立已经明文规定了要建立已经明文规定了要建立已经明文规定了要建立“ “统一不动产登记制度统一不动产登记制度统一不动产登记制度统一不动产登记制度” ”；n n物权法物权法物权法物权法也应当规定建立统一的动产担保物权统一登记制度；也应当规定建立统一的动产担保物权统一登记制度；也应当规定建立统一的动产担保物权统一登记制度；也应当规定建立统一的动产担保物权统一登记制度；n n四统一：统一法律依据、统一登

75、记机构四统一：统一法律依据、统一登记机构四统一：统一法律依据、统一登记机构四统一：统一法律依据、统一登记机构 、统一登记效力、统一登记效力 、统一登记程序、统一登记程序 ；n n所有权登记与担保物权登记的不同；所有权登记与担保物权登记的不同；n n“ “融资报告融资报告” ”登记制度。登记制度。44法制完善新要求法制完善新要求- -关于担保物权间的优先受偿次序关于担保物权间的优先受偿次序n n担保物权编已有的规定：担保物权编已有的规定：n n已登记的、顺序相同的、登记与非登记的、皆未登记的）已登记的、顺序相同的、登记与非登记的、皆未登记的）-199-199条（存有错误）；条（存有错误）；n n

76、浮动抵押与正常经营活动中的浮动抵押与正常经营活动中的“ “买受人买受人买受人买受人优先权优先权” ”189189条条2 2款；款；n n留置权优先于抵押权、质权留置权优先于抵押权、质权239239条；条；n n物权法物权法缺少缺少“ “PMSIPMSI” ”即即“ “购买价金担保权益购买价金担保权益” ”这一超级优先权的规定；这一超级优先权的规定；45法制完善新要求法制完善新要求- -担保物权间的优先受偿次序担保物权间的优先受偿次序n n不动产担保物权采登记生效主义，在交易领域，没有不经登记的不动产物权；所以，不动产担保物权采登记生效主义，在交易领域，没有不经登记的不动产物权；所以，不动产担保

77、物权的优先受偿次序规则相对简单不动产担保物权的优先受偿次序规则相对简单- -先登记原则和同时登记平等原则；先登记原则和同时登记平等原则；n n动产担保物权采登记对抗主义，在交易领域就有了已经登记的动产担保物权和未经登动产担保物权采登记对抗主义，在交易领域就有了已经登记的动产担保物权和未经登记的动产担保物权；记的动产担保物权；物权法物权法199199条第三项：条第三项：“ “抵押权未登记的，按照债权比例清偿抵押权未登记的，按照债权比例清偿” ”，没有注意的，没有注意的非登记的抵押权也是物权，也有排他效力非登记的抵押权也是物权，也有排他效力；n n动产担保物权的优先受偿次序规定要复杂的多；加之动产

78、上还可能有以动产担保物权的优先受偿次序规定要复杂的多；加之动产上还可能有以“ “占有移转占有移转” ”的质权，以法定原因产生的留置权，以及登记在先原则的例外情形等。所以，动产担的质权，以法定原因产生的留置权，以及登记在先原则的例外情形等。所以，动产担保物权的优先受偿次序规则十分复杂；保物权的优先受偿次序规则十分复杂；n n动产担保物权间的优先受偿次序问题动产担保物权间的优先受偿次序问题 ：先抵后质的情形先抵后质的情形先抵后质的情形先抵后质的情形 ；先质后押的情形；先质后押的情形；先质后押的情形；先质后押的情形 ；同时押、；同时押、；同时押、；同时押、质的情形质的情形质的情形质的情形 ；n n对

79、作为初始担保物的对作为初始担保物的储蓄账目、信用证权利储蓄账目、信用证权利等的担保物权，等的担保物权，控制公示方法绝对优先控制公示方法绝对优先。 n n物权法物权法对担保物权间的优先次序缺失系统、明晰的规定；对担保物权间的优先次序缺失系统、明晰的规定；46结结结结 束束束束 语：语：语：语：n n本文以我国本文以我国物权法物权法之担保物权编为研究对象，以担保物权编的外形结构形式未变之担保物权编为研究对象，以担保物权编的外形结构形式未变即即“ “形在形在” ”，以担保物权编的内容、精神大有发展即，以担保物权编的内容、精神大有发展即“ “神移神移” ”为研究范围，以担保物为研究范围，以担保物权编未

80、来实施可能遇到的问题为研究权编未来实施可能遇到的问题为研究“ “前瞻前瞻” ”，提出了笔者粗浅的见解和预见。，提出了笔者粗浅的见解和预见。n n结论：结论： 担保物权应以不动产和动产分类为基础予以重构；建立统一的动产担保物权登担保物权应以不动产和动产分类为基础予以重构；建立统一的动产担保物权登记制度，建立动产担保物权的优先受偿次序等。记制度，建立动产担保物权的优先受偿次序等。n n以上均属个人见解，定有不当，恳请批评指正。以上均属个人见解，定有不当，恳请批评指正。n n报告完毕，谢谢！报告完毕，谢谢！ 时间：时间：2011 2011 年年0505月月0404日日 地点：江苏沭阳地点：江苏沭阳 欢欢 迎迎 交交 流流n董学立n邮箱： n电话：