行政指导.行政合同

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1、行政指导行政指导.行政合同行政合同一、行政指导概述一、行政指导概述 2（一）行政指导概念、特征（一）行政指导概念、特征 行行政政指指导导是是指指国国家家行行政政机机关关在在其其法法定定职职权权范范围围内内，为为实实现现特特定定的的行行政政目目的的，运运用用非非强强制制性性手手段段，指指导导行行政政相相对对人人自自愿愿作作出出或或不不作作出出某某种种行行为为之之非非强制行政行为。强制行政行为。3 行政指导行政指导是指行政主体为适应复是指行政主体为适应复杂多变的行政管理事务的需要，在其杂多变的行政管理事务的需要，在其职权或其所管辖的事务范围内，基于职权或其所管辖的事务范围内，基于国家法律、法律原则

2、以及政策等，适国家法律、法律原则以及政策等，适时、灵活的采取说服教育、示范、劝时、灵活的采取说服教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等一系费帮助、提供知识、技术帮助等一系列非强制性行政手段，获得行政相对列非强制性行政手段，获得行政相对人的同意，协助、指导相对人采取或人的同意，协助、指导相对人采取或者不采取某种行为的行政管理形式。者不采取某种行为的行政管理形式。4行政指导的性质行政指导的性质： 非强制性行政行为，非强制性行政行为， 不具有强制力、约束力。不具有强制力、约束力。特征：特征：（1 1）行政指导的非强制性）行政指导的非

3、强制性（2 2）行政指导手段、方式的多样性）行政指导手段、方式的多样性（3 3）行政指导产生法律后果的间接性）行政指导产生法律后果的间接性（4 4）行政指导的能动性）行政指导的能动性（5 5）行政指导具有正当的行政目的属性）行政指导具有正当的行政目的属性5（二）行政指导产生的原因及历史（二）行政指导产生的原因及历史 行行政政指指导导作作为为一一种种新新型型的的实实现现行行政政目目的的的的方方式式和和手手段段，出出现现于于第第二二次次世世界界大大战战后后，特特别别是是2020世世纪纪6060年年代代以以来来，在在实实行行市市场场经经济济的的国国家家中中，行行政政指导得到越来越广泛的应用。指导得到

4、越来越广泛的应用。6 日日本本是是行行政政指指导导的的“母母国国”，市市场场经经济济宏宏观观管管理理+ +行行政政指指导导这这种种发发展展模模式式乃乃是是保保证证日日本本经经济济走走向向成成功功的的一一个极为重要的因素。个极为重要的因素。 日日本本政政府府科科学学的的行行政政指指导导是是日日本本经济发展的金钥匙。经济发展的金钥匙。7 我我国国长长期期以以来来完完全全依依靠靠行行政政指指令令、行行政政命命令令，企企业业作作为为政政府府机机关关的的延延伸伸物物和和附附属属物物，毫毫无无自自由由权权益益可可言言，政政府府只只有有管管制制职职能能、没没有有指指导导职职能能，只只有行政指令、没有行政指导

5、。有行政指令、没有行政指导。8 三三中中全全会会以以后后，随随着着政政府府职职能能转转变变，社社会会经经济济转转型型，指指导导性性计计划划逐逐渐渐成成为为政政府府调调控控经经济济的的主主要要方方式式，人人们们逐逐步步认认识识到到行行政政指指导导的的意意义义并并将将其其加加以运用。以运用。9（三）行政指导的功能、作用（三）行政指导的功能、作用1 1、补充与替代作用、补充与替代作用行行政政指指导导是是“依依法法行行政政”的的有有效效补补充充102 2、服务与促进作用、服务与促进作用 行行政政指指导导推推动动行行政政法法律律关关系系的的民民主化和理性化。主化和理性化。 行行政政机机关关具具有有信信息

6、息、知知识识、政政策策、资金上的优势。资金上的优势。 节约行政成本，节减交易费用。节约行政成本，节减交易费用。113 3、协调和疏通作用、协调和疏通作用 行行政政指指导导通通过过协协调调、斡斡旋旋，平平衡各种利益主体之间的矛盾、冲突。衡各种利益主体之间的矛盾、冲突。124 4、预防和抑制作用、预防和抑制作用 如如果果行行政政主主体体不不希希望望相相对对人人的的某某种种行行为为，但但又又缺缺乏乏明明确确的的禁禁止止性性法法律律依依据据而而不不便便直直接接强强令令禁禁止止，行行政政主主体体有有可可能能采采用用告告诫诫、警警告告、限限制制等等抑抑制制性性行行政政指指导导，妨妨碍碍相相对对人人做做出出

7、相相关关行行为为选选择择，起起到到防防患患于于未未然，防微杜渐的抑制作用。然，防微杜渐的抑制作用。 13（四）行政指导存在的问题：（四）行政指导存在的问题：1 1、对行政指导缺乏正确的认识和态度。、对行政指导缺乏正确的认识和态度。2 2、许多行政指导的透明度和民主性不足。、许多行政指导的透明度和民主性不足。3 3、行政指导行为的规范化、制度化程度、行政指导行为的规范化、制度化程度偏低、研究不够、熟悉不够。偏低、研究不够、熟悉不够。4 4、对行政指导的监督约束和纠错救济机、对行政指导的监督约束和纠错救济机制亟待完善。制亟待完善。14（五五）发发展展和和完完善善我我国国的的行行政政指指导导制度制度

8、（1 1）培培育育现现代代行行政政意意识识，提提高高行行政指导法治化观念政指导法治化观念 确确立立行行政政指指导导合合法法性性、合合理理性性、法法律律保保留留、法法律律优优先先、信信赖赖保保护护、比例兼顾等原则；比例兼顾等原则；15（2 2）确立行政指导决策程序制度）确立行政指导决策程序制度l 确立行政指导决策信息公开制度确立行政指导决策信息公开制度l 确立专家论证与咨询制度确立专家论证与咨询制度l 普遍确立听证制度普遍确立听证制度l 建立审议会制度建立审议会制度l 确立绩效预测与评估制度确立绩效预测与评估制度l 确立说明理由制度确立说明理由制度16（3 3）完善行政指导实施程序制度）完善行政

9、指导实施程序制度l 规定书面形式规定书面形式l 完善行政指导告知和公布制度完善行政指导告知和公布制度l 规规定定行行政政指指导导只只能能以以非非强强制制方方式式实实施的制度施的制度l 规定相对人声明异议制度规定相对人声明异议制度l 规定诱导利益的兑现制度规定诱导利益的兑现制度17（4 4）完善行政指导权利救济制度）完善行政指导权利救济制度l 受受指指导导方方或或第第三三人人应应当当享享有有行行政政复复议的申请权议的申请权l 受受指指导导方方或或第第三三人人应应当当有有权权提提起起行行政诉讼政诉讼l 受受指指导导方方或或第第三三人人应应当当有有权权获获得得国国家赔偿或补偿家赔偿或补偿18 二、行

10、政合同概述二、行政合同概述行政合同，又称行政合同，又称19公法契约公法契约行政契约行政契约（一）行政合同概念、特征（一）行政合同概念、特征 行政合同行政合同是指行政主体为实现国是指行政主体为实现国家行政管理的特定目标，与其他行政家行政管理的特定目标，与其他行政主体以及行政相对人之间依双方意思主体以及行政相对人之间依双方意思表示一致而达成的行政契约。表示一致而达成的行政契约。20行政合同的特征：行政合同的特征： 1 1、行政合同是一种行政性（或公法行政合同是一种行政性（或公法 上的）契约行为上的）契约行为 2 2、行政合同当事人一方的特定性、行政合同当事人一方的特定性 （必有一方是行政主体）（必

11、有一方是行政主体） 3 3、行政合同内容的公务性（为了实、行政合同内容的公务性（为了实 现特定的国家行政管理目标）现特定的国家行政管理目标） 214 4、行政合同具有契约性、行政合同具有契约性合合同同双双方方当当事事人人法法律律地地位位是是平平等等的的（权力、义务不对等）（权力、义务不对等）行行政政合合同同对对双双方方当当事事人人都都具具有有法法律律约束性约束性行行政政合合同同双双方方当当事事人人的的互互选选性性和和妥妥协性协性22 行行政政合合同同是是意意思思表表示示“一一致致性性”合意的产物，以合意的产物，以“合意合意”为前提为前提 行政合同的缔结过程中的公开性、行政合同的缔结过程中的公开

12、性、 竞争性竞争性 行行政政合合同同“纵纵向向”色色彩彩浓浓，“横横向向”色色彩少彩少235 5、行行政政合合同同当当事事人人双双方方权权利利、义义务务的的不不完完全全对对等等性性（行行政政机机关关享享有有行行政优益权）政优益权） 行行政政主主体体具具有有合合同同的的选选择择权权、监监督督权权、检检查查权权、解解释释权权、变变更更权权、解除权、制裁权。解除权、制裁权。246 6、解决合同争议的可诉性（救济性）、解决合同争议的可诉性（救济性）行政合同是一种可诉的具体行政行为行政合同是一种可诉的具体行政行为行政合同纠纷属行政争议范围行政合同纠纷属行政争议范围25 行行政政合合同同所所致致的的争争议

13、议，符符合合行行政政争争议议的的基基本本要要求求，与与民民商商事事合合同同的的争争议议有有本质区别：本质区别： 行行政政契契约约案案件件的的审审理理由由行行政政审审判判庭庭负负责审理；责审理； 行政合同的诉讼以行政主体为被告；行政合同的诉讼以行政主体为被告； 行行政政合合同同的的诉诉讼讼不不影影响响行行政政契契约约的的正正常履行。常履行。26（二）行政合同的分类（二）行政合同的分类 按不同标准对行政契约作如下分类：按不同标准对行政契约作如下分类：1 1、以以合合同同所所调调整整的的行行政政关关系系的的范范围围为为标准，分为：标准，分为： 内部契约和外部契约内部契约和外部契约272 2、以合同主

14、体的相互关系为标准分为：、以合同主体的相互关系为标准分为： 行政主体间的合同行政主体间的合同 行行政政主主体体同同公公民民、法法人人或或其其他他组组 织间的合同织间的合同283 3、以合同内容为标准分为：、以合同内容为标准分为：（1 1）行政事务委托或公务特许合同）行政事务委托或公务特许合同（2 2）行政事务共同管理合同）行政事务共同管理合同（3 3）特种事务协作合同）特种事务协作合同 公务员借调合同公务员借调合同 科研合同科研合同 计划生育合同计划生育合同29（4 4）以财产权转移为内容的合同）以财产权转移为内容的合同 政府征购合同、土地使用权出让合同、政府征购合同、土地使用权出让合同、 房

15、屋拆迁、移民安置及补偿合同房屋拆迁、移民安置及补偿合同（5 5）承包租赁合同）承包租赁合同（6 6）公共事务管理合同：）公共事务管理合同： 公共工程承包合同公共工程承包合同 公共工程捐助合同公共工程捐助合同 公共工程特许合同公共工程特许合同304 4、以实施行政合同目的为标准分为：、以实施行政合同目的为标准分为： 限制性行政合同限制性行政合同 协助性行政合同协助性行政合同 规制性行政合同规制性行政合同 服务性行政合同服务性行政合同31（三）行政合同存在的问题及其解决的途径（三）行政合同存在的问题及其解决的途径1 1、行政合同的法律属性还有待澄清、行政合同的法律属性还有待澄清2 2、立法上欠缺关

16、于行政合同的专门立法、立法上欠缺关于行政合同的专门立法3 3、在行政和司法事务中，缺少对行政合、在行政和司法事务中，缺少对行政合同争议纠纷的解决机制同争议纠纷的解决机制32（四）行政合同的原则与缔结方式（四）行政合同的原则与缔结方式1 1、行政合同原则、行政合同原则（1 1）适应行政需要的原则）适应行政需要的原则（2 2）不超越行政权限的原则）不超越行政权限的原则（3 3）合合同同内内容容必必须须合合法法与与符符合合政政策策的的 原则原则33（4 4）竞争和公开原则）竞争和公开原则（5 5）信赖保护原则）信赖保护原则（6 6）程序公正原则）程序公正原则（7 7）书面原则）书面原则（8 8）经济

17、利益平衡原则）经济利益平衡原则34行政合同履行原则：行政合同履行原则： 实际履行原则实际履行原则 自己履行原则自己履行原则 全面履行原则全面履行原则352 2、行政合同的缔结方式、行政合同的缔结方式（1 1）招标）招标（2 2）拍卖）拍卖（3 3）邀请发价）邀请发价（4 4）直接磋商）直接磋商36（五）（五）几种特殊的行政合同几种特殊的行政合同 有代表性、有争议的特殊行政合同有代表性、有争议的特殊行政合同1 1、BOTBOT特许权协议特许权协议BOTBOT是英文是英文Build Operate TransferBuild Operate Transfer的缩写的缩写 意即意即“建设建设运营运营

18、移交移交” 372 2、公产特别独占使用特许及承包、租、公产特别独占使用特许及承包、租 赁、赁、 出让合同出让合同383 3、政府采购合同、政府采购合同 政政府府采采购购是是政政府府公公共共支支出出的的重重要要形形式式，政政府府是是国国家家最最大大的的采采购购商商。以以政政府府采采购购法法制制定定为为分分界界线线，政政府府采采购购中中的的市市场场化化、竞竞争争性性有有所所加加强强，但其行政性和公益性依然存在。但其行政性和公益性依然存在。39（六）行政合同产生的原因及其作用（六）行政合同产生的原因及其作用1 1、产生的原因、产生的原因（1 1）行行政政合合同同由由命命令令行行政政走走向向契契约约 行政的历史转折行政的历史转折（2 2）行行政政合合同同由由行行政政专专权权走走向向行行政政 民主的重要环节民主的重要环节（3 3）行行政政合合同同由由计计划划经经济济走走向向市市场场 经济的必然产物经济的必然产物402 2、行政合同的作用、行政合同的作用（1 1）有有利利于于市市场场经经济济政政府府职职能能转转变变和和 公务的推行公务的推行（2 2）有有利利于于调调动动相相对对人人的的积积极极性性、创创 造性和兼顾社会各方面的利益造性和兼顾社会各方面的利益 （3 3）有利于责任的明确，纠纷的解）有利于责任的明确，纠纷的解 决，从而形成稳定的社会秩序。决，从而形成稳定的社会秩序。41