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1、饲养动物致人损害赔偿责任假设干问题探析兼评侵权责任法相关规定一、归责原则侵权责任法用了七个条文规定饲养动物损害责任 第 78 条第 84 条 。从立法例上看，罗马法中就有动物致人损害的规定， 十二铜表法第 8 表第 6 条规定，牲畜致人损害的，由其所有人把牲畜交给被害人处理， 或赔偿所致的损害。此种动物所有人的无过失责任制度被近现代大陆法系国家的民法典所继承。 如法国民法典第 1385 条规定：“动物的所有人，或者牲畜的使用人，在使用的时间内，对该动物或牲畜造成的损害， 不问该动物或牲畜在其管束之下，还是走失或逃逸，均应负赔偿之责任。 ”德国民法典第833 条规定： “1 因动物致人死亡或致人
2、的身体或健康受到伤害或致物毁损的， 占有动物的人有义务向受害人赔偿由此而发生的损害。2 损害由用于维持动物占有人的职业、就业或扶养的家畜引起，并且动物占有人在对动物进行监督时已尽交易中必要之注意，或损害即使在尽此种注意时仍会发生的，不发生赔偿的义务。 ”大多数国家的立法在动物致人损害的归责上要么采认定过错责任原则， 如法国、 意大利，要么采用推定过错责任， 也有的国家将动物区分为使用类家养动物和奢侈类家养动物， 对前者采用推定过错责任，而对后者采用认定过错责任无过错责任原则 ，如德国。所谓使用类家养动物是指用于职业行为、 营业或者生计的家养动物， 比方用于耕地的牛，放牧的马牛羊等。 如此规定的
3、立法意图在于给农业领域的生产者以优惠待遇。 但是这一规定也受到质疑：首先是这些规定有效的将主要的案件排除在保有者的严格责任之外； 其次是因为它造成了在定义饲养动物这一术语时不必要的歧义； 第三是因为人们更希望得到平等的待遇； 最后是因为这些规定与对经营行为的要求比对私人活动的要求更为严格的一般趋势背道而驰。1我国民法通则第 127 条未区分动物种类， 一概采用的是认定过错责任2。 但是 侵权责任法在归责原则上有一些变化， 原则上采用了认定过错责任， 但对动物园采用推定过错责任。 该法第 78 条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意
4、或者重大过失造成的， 可以不承担或者减轻责任， 这采用的是认定过错责任， 之所以对动物的饲养人或管理人苛以严格责任， 是考虑到动物属于高度危险物，动物的所有人或占有人控制着此危险物并从中获益，理应承担更严格的责任。第81 条规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任，这采用的是推定过错责任。 之所以这样规定可能是考虑到动物园具有社会公益性质，不能对动物园的管理者苛以过重的责任。 立法采用两种归责原则， 实际是社会公共政策的表达。 目前动物损害案件中很大一部分是所饲养的宠物致人损害， 国家对饲养宠物的态度是不禁止不鼓励，而动物园饲养动物是为了向
5、社会公众开放，丰富群众生活，这是国家所支持的，表达在立法上就是归责原则的不同。二、构成要件一饲养的动物一饲养的动物动物的含义依社会一般观念确定，没有种类与性质的限制，但产生法律上责任的动物则应是归某人所有或占有或能被置于某人控制之下的动物， 我国民法通则将其限定为饲养的动物。所谓饲养的动物，是指人工喂养和管束的动物，家养的动物、动物园中的动物都属于饲养的动物，包括老虎、狮子、大象等大型动物，也包括蜜蜂这样的小型动物。那么肉眼看12民法通则第克里斯蒂安冯巴尔著： 欧洲比较侵权行为法 上卷 ，张新宝译，法律出版社 2001 年版，第 276 页。127 条规定： “饲养的动物造成他人损害的，动物饲
6、养人或者管理人应当承担民事责任。 ”不到的微生物，比方病毒、细菌是否属于动物呢？在早期的立法中并没有考虑到这类问题，但是实践中也有专门培养的病毒、 细菌扩散给他人造成损害的情形。 在很多国家的理论与实践中，都将对微生物的责任从对动物的责任中排除， 而是将其作为危险物品责任来看待， 这在于 “一个人无法拥有或者监督一个微生物尽管是在实验室中培养， 细菌却不是处于符合法律术语的管束之下，因为在不使用显微镜的情况下， 要挑选出单个的细菌是不可能3的。 ” “饲养的动物” 将完全处于野生状态的动物排除在责任之外， 但处于自然保护区内的、被定期投放食物的野生动物是否属于饲养的动物呢？ “饲养” 包含着饲
7、养者对动物具有一定控制力的意味，尽管被定期投放食物， 但这些野生动物的活动并没有被控制， 所以它们不属于被饲养的动物。二受害人的损害是由动物造成的二受害人的损害是由动物造成的受害人的损害是由动物造成可以理解为：首先，损害的发生是由动物独立的动作产生的， 不管是动物的任意行为还是动物受到外界的刺激而作出的动作都不影响责任的成立。 假设动物是被作为一件机械工具，则不属于动物的动作。如动物被人作为一个物件投掷出去，则不应认为是动物的独立动作。 假设动物完全服从于人的控制与意志， 那么即便损害是由动物的动作所致，也不能将损害看作是动物造成的， 而是应将其看作是人造成的。 如骑马践踏庄稼。其次，动物不一
8、定直接接触到受害人， 只要动物的动作与受害人的损害有相当因果关系即可。比方一个人牵着一条体型高大的狗散步， 狗突然试图挣脱主人的控制扑向行人， 该行人仓皇后退，尽管没有被狗扑着，却被路边的台阶绊倒受伤。此案中，受害人的损害即可认定与狗的动作有相当因果关系。 再次，损害的发生是动物所特有的危险实现的后果。 动物保有人责任属于危险责任， 动物所特有的危险才是损害的发生根源。 那么 “动物特有的危险”的定义是什么呢？德国联邦最高法院在判决中将其定义为 “动物令人难以估量的行为和因此而对第三人的生命、健康和财产所有权而造成的危险” ，但这一定义在学术论著中被视为不明确和容易引起误解。4有观点认为“动物
9、的危险主要产生于这样的事实，即动物是有生命之物， 它能够运动但是不能思考。 它本能地吃食物和再生产； 它可能生病或携带细菌、 病毒。如果损害产生于上述任何一个特征， 源于动物的危险便成为现实。 ”5动物与一般的物的最大区别，就是动物具有流动性，这也构成对公众的最大威胁，所以不管是被动物咬伤，还是被动物身上携带的病菌传染， 或是被倒下的动物砸伤， 或是被躺在路上的动物绊倒摔伤， 都是动物的危险变成了现实，都应视为是动物造成了损害。三、动物致人损害的责任主体一动物饲养人和管理人一动物饲养人和管理人关于动物致人损害的责任主体， 各国规定并不相同，有的规定为所有人，有的规定为占有人，还有的规定为所有人
10、和使用人。 尽管各国规定不尽相同， 但其确定责任主体的依据大致有两个标准：一个是所有权标准，即动物的所有人要承担责任；另一个是实际控制标准，即对动物具有实际控制能力的人， 即占有人要承担责任。根据物权理论，占有人可分为直接占有人、间接占有人和辅助占有人。 直接占有人乃对动物具有事实上的管领力， 自是应当承担责任，而间接占有人和辅助占有人是否应承担责任则有不同观点。 通说认为，间接占有人对动物并没有实际管领力， 让其承担责任过于苛刻。 至于辅助占有人，有人认为其对动物有事实管领力，因而应视为责任主体，而有人认为其在物权法上并无地位， 应由本人作为占有人承担责任。我们认为辅助占有人并非为自己的目的
11、、利益占有动物，不应视为责任主体，3上引书，第 273 页。4【德】马克西米利安福克斯著： 侵权行为法 ，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 264 页。5参见克里斯蒂安冯巴尔书，第 289 页。但假设辅助占有人作为雇员， 其从事的雇佣活动就是专职照管动物， 其有重大过失时，可以作为雇员承担责任。在学术著述中，也有“动物保有人”的称谓，动物保有人是指有意从动6物身上获益并能对其实际控制的人。动物的所有人、 占有人都有可能被认定为动物保有人。我国民法通则规定由动物的饲养人或者管理人承担责任。动物的“饲养人”或“管理人”并不是很准确的法律术语， 按照我国学者的通说，动物的饲养人就是指动物的所
12、有人， 动物的管理人就是指实际控制和管束动物的人。 管理人对动物不享有所有权， 只是根据某种法律关系直接占有动物，7例如，根据租赁、借用等民事法律关系占有和管束动物的人，都为动物的管理人。 这样解释是兼采了所有人标准和实际控制标准。 我们认为动物的饲养人就是指动物的所有人，而动物的管理人应采用动物保有人的标准认定，即不但实际控制和管束动物，而且应有意从动物身上获益。 这样就将辅助占有人、 无因管理人等无意从动物身上获益的人排除在管理人之外。之所以这样理解，是因为动物致害责任属危险责任， 只有控制危险源并从中获益的人被要求承担此种责任才具有合理性。 在实际生话中， 饲养人与管理人有时是同一人，有
13、时则是不同的人。当动物的饲养人与管理人是同一人时， 责任主体是清楚的，但当动物的饲养人与管理人是不同的人时，谁应承担责任呢？民法通则和侵权责任法规定“动物饲养人或管理人”应当承担民事责任，对这一规定可以有不同的理解：受害人可以择一选择向饲养人或管理人请求赔偿责任； 受害人只能向管理人请求赔偿。 有学者认为，当管束动物的义务由饲养人转移给管理人， 这时的义务主体应为管理人。 但是，在动物饲养人转移动物于管理人占有时，假设该动物具有特殊的危险恶癖，则饲养人负有告诫的义务，假设饲养人违反该项义务，则饲养人亦应承担一定的民事责任。8让实际控制动物的人承担责任无疑是正确的， 但受害人不应被强加负有证明谁
14、是动物的实际控制人的义务， 作为动物的所有人，应被推定是自己占有、 控制动物，除非其能够证明已经由他人代替其对动物进行占有、控制，否则所有人应承担责任。也就是说，受害人可以同时起诉所有人和管理人，最终由谁承担责任，要看动物所有人的举证情况。二特殊情况下的责任主体确定二特殊情况下的责任主体确定1遗弃或脱离占有的动物致人损害的责任主体遗弃是指动物所有人主动放弃所有权，脱离占有是指动物脱离所有人或管理人的占有，如遗失、逃逸。 侵权责任法第 82 条规定： “遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。 ”被遗弃的动物如被他人以所有的意思占有， 则由新的所有人
15、承担责任。 动物在逃逸其间给他人造成损害由动物的所有人承担责9被任， 但逃逸的时间比较长， 动物所有人已经失去控制力了， 所有人可以减轻或免除责任。驯养的野兽被抛弃或逃脱回复到野生状态后，动物的原饲养人或管理人也不承担责任。2非法占有人的赔偿责任动物的饲养人和管理人一般都是动物的合法占有人， 假设动物被他人非法占有， 如被盗或遗失被他人占有，其间动物给他人造成损害， 谁应承担责任呢？这需要区分以下情况： 非法占有人是为自己的利益占有动物， 并对动物具有控制力的， 可将非法占有人视为动物的“管理者 ” ，由其承担责任。非法占有人出于无因管理占有动物的， 即便非法占有人对动物具有实际的控制力，也不
16、能将非法占有人视为动物致害的责任主体。 但是，如果无因管理人在管束动物上有过失， 可以依管理不当而承担过错责任。 因盗窃占有动物的非法占有人是为自己的利益占有控制动物，应作为管理者承担责任。3动物间相互伤害的责任主体67参见克里斯蒂安冯巴尔书，第 280 页。房绍坤著：试论动物致人损害的民事责任，载于中外法学1992 年第 2 期。8同上引。9张新宝著： 侵权责任法原理 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 418 页。农村、牧区有大量的散养家畜，在城市，居民豢养宠物的数量也不断增多，动物之间因争斗发生伤害的事件时有发生， 此种情况应如何承担责任呢？有学者主张， 依习惯散养的动物，因争斗造
17、成动物伤害或死亡，双方保有者均无过错的，由双方分担损害。但当地另有习惯的依其习惯。10但也有学者认为应区分动物的不同危险性，有危险性的动物主人应对相对无危险性的动物的损害后果负责。如动物的危险性差不多或相同，应各自承担其损害后果。如甲饲养的狗咬死乙饲养的鸡， 甲应赔偿乙的损害；如甲饲养的公鸡啄伤乙饲养的公鸡， 则甲不承担赔偿责任。11还有学者从动物保有人是否对动物进行合理的管束区分不同情况：如果双放都未对自己的动物进行直接的控制， 则双方互不负责，各自承担自己的损害； 如果一方的动物处于饲养人或管理人的控制之下， 该动物受到不受人直接控制的动物的加害， 应由不受人直接控制的动物的饲养人或管理人
18、对所造成的损害负责； 如果双方的动物都处于人的直接控制之下， 双方的动物相互加害， 则应由主动发起攻击的动物的饲养人或管理人承担责任。12四、动物饲养人或管理人责任的免责或减轻事由尽管立法对饲养动物致人损害责任原则上采取了认定过错责任， 但也规定了免除或减轻责任的事由， 侵权责任法第三章不承担责任和减轻责任的情形，是一般性规定，此外，饲养动物损害责任一章还有特殊规定。一受害人的过错一受害人的过错对于受害人的过错， 民法通则与侵权责任法的规定不尽相同，后者区分不同情况，规定得更为具体。 民法通则第127 条后段规定： “由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任” ，该条规定
19、没有区分过错的程度故意、重大过失和一般过失，只要受害人有过错， 动物饲养人或管理人就不再承担责任， 哪怕受害人仅有一般过失。这样规定对于受害人很不公平， 因为饲养动物责任是危险责任， 在受害人只有一般过失时， 损害的发生很大程度上仍是动物危险的实现， 所以不应完全免除动物饲养人的责任。 侵权责任法第 26 条规定： “被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 ”第 27 条规定： “损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。 ”上述两个条文是关于过失相抵的基本规定，在动物损害责任一章中，对此有特殊规定。第 78 条规定： “饲养的动物造成他人损害的， 动物饲养人或者管理人应当承
20、担侵权责任， 但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。 ”根据该条规定，只有受害人具有重大过失时才能减轻动物饲养人或管理人的责任， 受害人的一般过失不能作为减轻责任的事由。如甲见邻居家饲养貂， 因曾听说此动物咬住东西不松嘴， 遂不听劝阻用树棍去挑逗， 想看一看是不是这样， 结果挑逗中被貂咬伤手指。 甲明知其挑逗行为有发生损害的风险，却不听劝阻，应认定为有重大过失，而不是一般过失。此外， 侵权责任法还规定了两种不能以受害人过错作为抗辩事由的情形。该法第79条规定： “违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。 ”第
21、80 条规定： “禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。 ” 从上述两个条文与第 78 条内容的逻辑关系来看， 可以理解为在违反管理规定， 未对动物采取安全措施或饲养禁止饲养的烈性犬给他人造成损害的情况下，不得以受害人的过错作为抗辩事由。 这样规定是因为上述两种情形下， 动物的潜在危险性更大，动物饲养人或管理人的行为也存在严重违法性，因而应苛以更严厉的责任。目前，城乡中豢养宠物的人越来越多， 由动物引发的矛盾与冲突也越来越多， 为应对这些问10参见梁慧星教授主编： 中国民法典草案建议稿 ，法律出版社 2003 年版，第 319 页。11刘世国著： 现代
22、侵权损害赔偿研究 ，法律出版社 1998 年版，第 288 页。12房绍坤著：试论动物致人损害的民事责任，载于中外法学1992 年第 2 期。题，不少城市纷纷通过地方立法制定了养犬条例， 用以规制养犬行为，加强养犬管理，例如2007 年郑州市人大常委会通过了城市养犬管理规定 ，对养犬登记、犬只管理以及法律责任作了规定。需要注意的是，并不是任何违反规定的行为，都可以适用侵权责任法第79 条的规定，而是只有违反规定，未对动物采取安全措施的，才适用该规定。比方郑州市城市养犬管理条例 规定个人携犬出户应当携带养犬证和犬只标识， 犬只束犬链并由完全民事行为能力人牵领，如果犬只在户外将他人咬伤， 而此时养
23、犬人没有给犬只束犬链， 应适用第 79 条的规定，但如果养犬人已经给犬只束了犬链，只是没有携带养犬证，则不应适用第 79 条。 因为束犬链是条例要求养犬人采取的安全措施， 而携带养犬证则仅仅是管理措施。二动物园已尽到管理职责二动物园已尽到管理职责根据侵权责任法第81 条的规定，动物园能证明尽到管理职责的，不承担责任。首先，什么是动物园？法律并没有给动物园的概念作出界定， 按一般社会观念，动物园是指把一些野生或外来动物放于围栏之类的地方内， 供公众欣赏的设施。我国城市动物园管理规定将动物园分为综合性动物园水族馆 、专类性动物园、野生动物园、城市公园的动物展区、 珍稀濒危动物饲养繁殖研究场所。 在
24、我国， 动物园主要是公立的， 但也有私人设立的，那么该条是否适用于私立动物园呢?有人认为，从该条制定的目的来看，是为了减轻胃公众提供服务的国家的动物园的责任， 所以，对该条应当进行目的性限缩， 将其限于国家的动物园。13其次，何谓尽到管理职责？我们认为，一方面，在管理上未到达标准性法律文件规定的要求时，可以认定为未尽到管理职责。对于动物园的管理，建设部颁布有城市动物园管理规定 ，此外有些地方制定有公园管理条例。另一方面，要看动物园作为专业的饲养动物机构是否尽到了谨慎的看管义务。 这没有现成的法律标准去遵循， 而是要根据具体情况判断，看动物园是否根据动物各自不同的习性、 特点做了谨慎的防护措施，
25、 比方对于飞禽类动物只需要用网覆盖就可以了，对于潜在危险性大，攻击性强，体积庞大的动物，如老虎、狮子则应该设置更为坚固的防护措施。上述事由都是法定免责或减责事由， 但如果动物的所有人或管理人与受害人有明示或默示的免责约定，也可免除责任。如动物的所有人与兽医之间约定，在兽医为动物治疗期间，动物给兽医造成损害的， 所有人无须承担责任。但是如果动物有某种危险的恶癖， 则动物的所有人应有告知的义务，假设未尽到告知义务，则应当承担责任。五、第三人的过错致使动物造成他人损害的责任主体第三人的过错致使动物造成他人损害， 是指第三人的过错与动物的危险结合， 或者说是第三人的过错行为使动物的危险实现给他人造成损
26、害。 如甲去邻居家串门， 该邻居家养了一匹马，平时性情温顺，另一邻居乙想和甲开个玩笑，见甲走近马时，用石头狠砸马的臀部，结果马受惊， 将甲踢伤。 很显然， 这时乙是有过错的， 是他的行为激怒了马， 导致马踢伤乙。民法通则将第三人的过错作为动物饲养人或管理人免除责任的事由第127 条后段 ，但侵权责任法没有将第三人的过错作为免责事由，而是赋予受害人诉讼的选择权。 该法第 83 条规定： “因第三人的过错致使动物造成他人损害的， 被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。 动物饲养人或者管理人赔偿后， 有权向第三人追偿。 ”根据该条规定，受害人既可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。当然由于第三人是损害发生的始作俑者， 动物饲养人或者管理人赔偿后， 有权向第三人追偿。 侵权责任法这样规定更充分地保护受害人的利益。13参见王利明主编： 侵权责任法释义 ，中国法制出版社 2010 年版，第 415 页。
