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1、LOGO建筑施工建筑施工领域疑难问题解析领域疑难问题解析及及项目项目全过程全过程风险管控风险管控-履约过程基础管理工作的规范化履约过程基础管理工作的规范化上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所 曹珊曹珊LOGO2 2高级律师高级工程师、土建一级项目经理、土建一级建造师、造价工程师、国际工程高级项目经理（B）资格中国建设工程造价协会专家多个地方和机构的评标专家北京、武汉等多地仲裁机构仲裁员住房和城乡建设部法律顾问曹珊其人LOGO1建筑施工领域中常见疑难问题解析2建设工程施工合同全过程法律风险及防范内容大纲LOGO建筑施工领域中常见疑难问题解析PART ONELOGO黑白合同，是指合同当事人出于
2、某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、质量、价款等实质性内容存在明显差异或者履行方式存在差异的两份合同。问题1黑白合同LOGO“白合同”为建设单位、施工单位按照招标投标法的规定，依据中标通知书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过合法的招投标程序并已中标，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。“黑合同”则是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。当事人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管，以及掩盖当事人之间不规范的施工行为。LOGO1、必须经过招投标的情况a,
3、在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同；b,在招投标之后订立的补充合同，如果对中标合同的实质性条款（价款、工期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他非实质性条款的修改有效。2、不是必须经过招投标的情况a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修改，以后签者为准。b,在招投标之后签订合同而中标合同已经过备案，则后签合同为黑合同，如有实质性变更，则无效。c,重点考察：是否经过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力
4、，仅明确结算依据。LOGO案例：宁夏富兴达房地产开发集团有限公司与泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案基本案情：协议书工程保证金实际施工发包施工合同转包LOGO9问题2实质性背离标准的认定哪些条款属于建设施工合同中的实质性条款？在施工过程中，合同当事人双方是否可以签订与中标备案合同有实质性变更的补充合同？招标投标法第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。LOGO第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量
5、、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招投标法实施条例一、关于工程施工内容及范围的约定；二、关于施工质量标准的约定；三、关于合同价款的约定；四、关于工期的约定。施工合同中LOGO原则合同的实质性条款需符合招标投标时达成的合意，不能对相应内容进行实质性的变更。例外因客观情况发生了当事人在订立建筑工程合同时无法预见的非商业风险的重大变化，继续履行合同会对一方当事人明显不公或者不能实现目的，在双方当事人协商一致的情况下可以对建筑工程合同的实质性条款进行调整LOGO既要承认建筑公司的经营管理模式，也要防止当事人规避法律，
6、以内部承包之名行违法转分包、挂靠之实12内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围。但究竟是挂靠、转分包还是内部承包，由于有着相似的“外观”，在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一。司法机关甄别原则问题3挂靠与内部承包的区分LOGO 认定查处办法第11条规定：“存在下列情形之一的，认定为挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单
7、位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械
8、设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （ 八）法律法规规定的其他挂靠行为。”LOGO14合法的内部承包建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答LOGO主要是出于解决农民工工资拖欠问题的考虑关于审理建设工程施工合同纠纷案件适
9、用法律问题的解释（法释(2004)14号第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 问题4实际施工人LOGOLOGO跳楼秀围堵政府 在我们所考察的涉及“实际施工人”的22个典型案例中，单位作为“
10、实际施工人”参加诉讼的共计5起，而自然人作为“实际施工人”参加诉讼的则共计17起。 值得注意的是，这些被认定为“实际施工人”的自然人竟无一例外均系工程建设的出资人或组织、管理者即俗称的“包工头”或工地上的“老板”，在这些拿起法律武器维护自身权益的诉讼主体中，没有见到任何一个农民工的身影！LOGO 司法解释创设的“实际施工人”的概念及相应的制度设计尚不能落实成为农民工合法权益的有效保护机制，司法解释所赋予“实际施工人”对发包人的直接诉权与农民工工资的实现之间，无论在法律关系层面还是在实现程序层面上，均存在着难以逾越的客观障碍。LOGO合同法第二百八十六条 “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以
11、催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 问题5优先受偿权LOGO合同无效承包人或实际施工人能否享有优先受偿权LOGOLOGO建设工程施工合同全过程法律风险及防范PART THREELOGO01合同签订前期02施工过程中的履约管理03工程竣工结算投标合同审查合同谈判工程变更
12、分包管理开、竣工日期的认定工程维修案例分析恶意欠款优先受偿权主要内容主要内容项目各阶段风险管控熟知甲方要求用好己方表格签证八大技巧LOGO24避免投标书与招标书所述工程范围不一致而可能导致的法律风险。投标书应对工程范围尽可能详尽的说明，尤其是与招标文件不符合的地方，更要说明。投标清单计价模式下建筑项目工程造价存在风险：业主提供的工程量清单存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。LOGO25中标无效的风险。投标注意法律对投标人行为导致中标无效的规定根据招标投标法和招投标法实施条例投标人有下列行为的
13、中标无效:1、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。2、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。3、依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的。不利后果： 承担民事、行政甚至可能是刑事责任。LOGO26签约主体的审查合同审查不利后果： 承施工合同签订的主体而言，主要涉及发包方资信特别注意发包方资质问题，项目手续是否合法取得，依法办理的证照是否齐全，即项目的合法性审查。担民事、行政甚至可能是刑事责任。 交易对象的审查首先是合同审查的首要问题，就施工合同签订的主体而
14、言，主要涉及发包方资信特别注意发包方资质问题，项目手续是否合法取得，依法办理的证照是否齐全，即项目的合法性审查。签约前合同文本的审查（1）合同约定的条件是否难以成就或者难以证明。付款条件应当明确，且容易证明。（2）在将只盖自己公章的合同交付给对方后，建筑企业还应该注意因对方添加对乙方不利的合同条款所产生的法律风险。LOGO27不利后果： 承施工合同签订的主体而言，主要涉及发包方资信特别注意发包方资质问题，项目手续是否合法取得，依法办理的证照是否齐全，即项目的合法性审查。担民事、行政甚至可能是刑事责任。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；（二）双方恶意串通，损害国家、集体或者第
15、三人利益的合同；（三）以合法形式掩盖非法目的而订立的合同；（四）损害社会公共利益而订立的合同；（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。合同法第52条规定了合同无效的五种情形：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中合同无效的情形：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所签订的建设工程施工合同；（四）承包人非法转包建设工程所签订的建设工程施工合同；（五）承包人违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同。合同审
16、查LOGO28不利后果： 承施工合同签订的主体而言，主要涉及发包方资信特别注意发包方资质问题，项目手续是否合法取得，依法办理的证照是否齐全，即项目的合法性审查。担民事、行政甚至可能是刑事责任。合同审查（一）招标代理机构违反法律规定导致的中标无效；（二）招标人违法泄露招标情况和标底的中标无效；（三）恶意串通招投标的中标无效；（四）弄虚作假骗取中标的中标无效；（五）招、投标人事前进行实质性谈判的中标无效；（六）招标人违法确定中标人的中标无效。招标投标法规定，中标无效所签订的施工合同无效的情形：LOGO2 2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中的相关规定（1 1）其中，
17、关于合同效力第一条：建设工程施工合同无效的情形第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则第四条：违法转包、分包合同的处理原则第五条：施工中取得资质的，按有效处理 第六条：垫资原则上按有效处理第七条：劳务分包与工程转包LOGO1）工程合同的基本特点工程合同的时间长工程合同的风险大工程合同的纠纷乱工程合同的因素多1.合同谈判的前期准备与谈判要点；LOGO总价合同此处。单价合同成本加酬金合同1.合同谈判的前期准备与谈判要点；2）工程合同的选择风险LOGOl3）合同谈判的基础条件l-招投标的合同条件l -合同价格l -合同工期要求l -合同质量标准l -合同变更
18、条款l -合同风险控制LOGOl- 合同通用条款l-合同专用条款l-合同条款补充需求l -合同工程量补充需求l -合同价格补充需求l -合同进度补充需求l -合同质量标准补充需求l -工程款支付补充需求LOGOl-变更条款分析l 材料、人工费、机械使用费l 分部分项工程费l 施工措施费l 企业管理费，规费l 利润l -以上变更的条件和幅度规定LOGOl-不可抗力的明确界定需求l 地震l 大雪l 台风l 暴雨l 冰冻LOGOl-不平衡报价策略与风险预防l 时间型不平衡l 工程量型不平衡l 设计不明确型不平衡l 地质构造异常型不平衡 -预防或提升不平衡报价的需求判断LOGOl-索赔、签证、变更、合
19、理化建议l 索赔受理、程序、期限、索赔报告、协商l 签证确认、证据提供、手续l 变更建议与受理、措施认可、变更程序l 合理化建议确认程序、认可方式l-上述风险评估LOGO合同谈判准备技术人员准备专业背景、工程经验、技术、管理能力商务人员准备市场分析、资源采购、造价评估谈判题目准备谈判工具准备LOGOl1）合同谈判目标确定l l 目标的合理分析l 目标的协调l 目标的应急调整准备2.建设工程合同谈判的技巧与策略；LOGO底线确定底线管理谈判策略资源的充分保证 措施的科学到位成本与合理利润超预期的项目效益利益平衡的基本理念双方的利益各取所需LOGOu确保不平衡报价的结果有利于自己u确保工程结算的结
20、果有利于自己u确保工程结算的过程满足相关要求u确保变更风险在可以控制范围内u确保合同调整风险可以有效预防10万30万50万80万突破100万谈判技巧LOGOl1）工程量与施工图设计、初步设计l 初步设计-概算l 施工图设计-预算l 概算-预算-结算l 设计正常偏差与非正常偏差3.工程量的确定、工程款结算方法、竣工验收与移交LOGOl2）工程量与施工经验、施工措施的衔接l 施工经验与工程量估计l 施工措施与工程量计量l 施工控制效果与施工成本管理l 施工变更风险与工程量变化LOGOl3）工程结算与工程移交l 工程合同内收入与合同外收入l 工程合同索赔、变更、签证、合理化建议l 合同纠纷的合理解决
21、l 工程结算报告的确认LOGOl-工程交付与工程移交l 工程结算完成l 合同责任清算完毕l 工程工程验收合格l 工程移交与合同关闭l LOGO1、工程变更原因与分类业主需求业主需求变化变化设计深化设计深化或优化或优化合同或招标文件不清晰（图合同或招标文件不清晰（图纸纸/ /文件不清晰或矛盾）文件不清晰或矛盾）承包商提出承包商提出工程现场工程现场签证签证二、二、工工程程变变更更处处理理全全过过程程LOGO知己知彼LOGO01020304每月随财务报告提交各类变更预计金额；测量师定期组织承包商进行变更费用核对，并每月随财务报告提交核对时间记录；每月随财务报告提交变更处理滚动汇总表；每月随财务报告提
22、交变更明细表。2、知彼-甲方规范工程变更处理全过程LOGO030201资料要求正本要求初稿要求变更费用审核资料变更费用审核资料知彼-甲方规范LOGO格式附件注明工程量单价计算明细汇总表按甲方要求格式统一制作，以便后期上载造价管理系统；需附上施工图、变更图的对比说明；如有争议，需注明争议内容，及各方意见；需提供测量师独立的详细计算底稿，底稿要求具有可审核性，有所计算工程量的明细、有计算式、有说明计算式的计算内容/位置、图纸、轴线等信息、有基础数据可直接从图中读出；最终达到效果：造价工程师审核时，无需询问测量师可独立审核；合同价：注明清单编号；参考合同价：注明清单编号及参考合同价计算过程；市场价：
23、有详细的市场价组成分析；主材有3个询价纪录；关键辅材有询价纪录；主、辅材工程量有计算过程(如需要)计算底稿的要求知彼-甲方规范LOGO132加快各环节处理进度，加快完成变更费用确认单正本签署；若一份变更内出现部分争议，长期解决不了，为避免影响该份变更整体费用的收取，可在明确变更争议点的前提下，先将无争议部分，发出费用确认单正本供各单位签署；在保证累计付款比例，控制整体付款进度的前提下，加快变更费用随进度款支付；无争议变更处理无争议变更处理知彼-甲方规范知彼-甲方规范LOGOu按节奏有序、慎重处理；u建议争议变更的商谈工作重心仍在测量师与造价工程师；u定期组织变更争议处理汇报会，供造价处/项目经
24、理从统一渠道了解变更问题；u预结算会议及总部在适当的时候需对变更争议给予决策；u适当的时候，建议部分变更争议做退让解决或变更争议累积到一定程度，打包解决；u变更争议解决的附带条件是：承包商按质按进度完成工程，若出现严重的质量与进度问题，业主保留随时在结算时按无费用处理的权利；u以商务会谈纪要形式记录争议变更的处理情况及各方确认意见；争议变更处理争议变更处理知彼-甲方规范LOGO1234费用申报资料，分包经总包直接传递给测量师，由总包统一编号或各分包自行编号（依据总包管理规定）；提交费用申报时，需提交费用汇总表(量*价），数量计算明细（需注明每一数量的详细计算过程及在图纸上的计算范围）；提交建筑
25、师指令或RFI单或其他工作联系函复印件；提交变更完成签证单复印件及现场签证复印件；总、分包变更费用申报资料要求：总、分包变更费用申报资料要求：知彼-甲方规范LOGO1必须说明该份变更完成确认单，对应的建筑师指令编号、相应的RFI、业主指示、工地联系函编号；2现场签证单，监理及项目处必须确认工程量；3现场签证单，必须与变更完成确认单一一对应；4对于图纸上可计算的工程量，不允许进行现场签证；5对于可创造条件计算的工程量，总分包必须及时绘制可量度图纸，由各方签字确认后，通过建筑师指令覆盖；对对变变更更完完成成确确认认单单及及变变更更现现场场签签证证单单的的要要求求知彼-甲方规范LOGO会议组织与会议
26、纪要人会前准备会议会后测量师测量师测量师会前提交相关资料供业主内部讨论：测量师会前提交相关资料供业主内部讨论：1 1、争议、争议/ /索赔问题汇总表：按分歧原因分类提供；索赔问题汇总表：按分歧原因分类提供；2 2、各争议、各争议/ /索赔问题详细资料，包括承包商申报金额与索赔问题详细资料，包括承包商申报金额与意见、测量师审核意见与意见、争议点、合同依据、图意见、测量师审核意见与意见、争议点、合同依据、图纸等资料详细阐述变更争议；纸等资料详细阐述变更争议；3 3、测量师需先与造价工程师交流争议问题的意见，并、测量师需先与造价工程师交流争议问题的意见，并提供其他项目经验供业主参考，与提供其他项目经
27、验供业主参考，与其其达成初步约定；达成初步约定；主持会议，并主持会议，并与承包商商谈与承包商商谈争议问题努力争议问题努力达成一致，及达成一致，及记录各方意见；记录各方意见；出出具具商商务务会会谈谈纪纪要要根据工程进展及变更处理情况，与造价工程师商议定期组织各总分包变更争议/索赔商谈会议；施工施工/结算阶段结算阶段工程变更争议与索赔工程变更争议与索赔结算资料要求结算资料要求知彼-甲方规范LOGOCSCECPM0101CSCECPM0102CSCECPM0103CSCECPM0104CSCECPM0105项目启动令项目策划任务表项目授权管理书项目全过程动态管理表项目授权申请表3、知己-项目管理表格
28、LOGOCSCECPM0203项目风险评估表CSCECPM0201项目建设方基本情况调查表CSCECPM0204工程投标总结表CSCECPM0202项目所在现场情况调查表知己-项目管理表格LOGOCSCECPM0301项目部主要管理人员审批表01020304CSCECPM0302项目部岗位职务说明书（格式表）CSCECPM0303项目部实施计划编写任务表CSCECPM0304项目经理月度报告知己-项目管理表格LOGOCSCECPM0401项目管理能力考核汇总表CSCECPM0402项目部绩效考核汇总表知己-项目管理表格LOGO010203CSCECPM0501合同谈判策划书CSCECPM050
29、2合同责任分解表CSCECPM0503项目部商务月度报告知己-项目管理表格LOGO0203CSCECPM0601工程收（付）款计划表CSCECPM0601项目现金流分析表CSCECPM0601工程保函（保险）管理计划表知己-项目管理表格01LOGO010203010203CSCECPM0801项目主要技术方案计划表CSCECPM0802项目新技术开发及应用计划表CSCECPM0803分项工程技术交底卡CSCECPM0901主要物资（设备）需求计划表CSCECPM0902物资采购比价会审表CSCECPM0903供货商登记表知己-项目管理表格LOGOCSCECPM1001工程分包计划表CSCECP
30、M1002分包商选择综合分析表CSCECPM1003分包商登记表CSCECPM1004分包商年度评审记分表CSCECPM1101项目生产与进度管理计划编制表CSCECPM1102项目每日情况报告表CSCECPM1201项目盈亏预测汇总表CSCECPM1202项目成本分析表CSCECPM1203项目成本控制及措施计划表CSCECPM1204项目成本还原及指标分析知己-项目管理表格LOGOCSCECPM1301物资（设备）进场验收计划CSCECPM1302工程检验批划分及验收计划CSCECPM1303工艺试验及现场检（试）验计划CSCECPM1304关键部位控制及监测计划CSCECPM1401工程
31、项目安全生产费用投入计划表CSCECPM1402项目重大危险源识别表CSCECPM1501环境因素评估及环保管理计划表CSCECPM1502项目节能减排计划表 知己-项目管理表格LOGOCSCECPM1601项目部收尾工作计划表CSCECPM1602项目部管理资料归档表CSCECPM1603项目部管理总结计划表CSCECPM1604项目完工总结报告CSCECPM1605维修保养记录表CSCECPM1606项目部撤消令CSCECPM1701项目部信息及沟通需求识别表CSCECPM1702项目部信息管理计划编制表CSCECPM1801项目部综合事务管理计划编制表CSCECPM1802项目部重要活动
32、管理计划表 知己-项目管理表格LOGOu4、工程变更（签证）的八大技巧合理加大工程量，增加现场经济签证合理加大工程量，增加现场经济签证转变签发主体，提高签证可信度转变签发主体，提高签证可信度LOGO细化签证内容，固定签证成果细化签证内容，固定签证成果u工程变更（签证）的八大技巧LOGO利用施工单位设计的最佳机会利用施工单位设计的最佳机会让设计单位改变工法让设计单位改变工法增加高价值项目，增加高价值项目，减少低价值项目减少低价值项目u工程变更（签证）的八大技巧LOGO变附加工作为强制要求变附加工作为强制要求提高砼强度等级，提高砼强度等级，合理转嫁费用合理转嫁费用u工程变更（签证）的八大技巧LOG
33、O三、分包管理（一）签订分包合同时对分包人的资格与资质的审查1、分包商必须要有相应的资质和资格。施工企业对内部确定的合格分包商队伍应当是按照施工专业和资质级别分类管理和使用。2、总包企业应当注意审查，分包人资质证书所载的业务许可范围与分包工程业务是否一致。3、总包企业要注意审查分包工程承办人是否获得企业法定代表人的合格授权。LOGO（二）工程分包中应注意以下问题：1、建设工程的主体结构必须由总承包自己完成。自行完成是指：以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程，不包括劳务分包。2、要注意:分包必须经建设单位书面同意。3、分包人必须自行完成分包工程的施工，不得转包。4、 工程
34、分包不能解除总包企业的任何责任和义务LOGO（1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；（2）承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；（3）若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。四、开工日期的认定LOGO司法解释第十四条规定认定方法（1）双方确认的日期为竣工日期（2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验
35、收备案是由建设单位来报送）（3）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（4）未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。五、竣工日期的认定LOGO六、工程维修应注意的法律问题1.竣工验收合格之前司法解释 第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。2.竣工验收合格之后房屋建筑工程质量保修办法第九条规定：房屋建筑工程在保修
36、期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。第十二条规定：施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。LOGO1、对于建设单位提出的质量问题，处理原则：（1） 分清责任，及时回函；（2） 快速反应，及时处理；（3）现场作业，保留证据（维修前、维修后拍照对比、业主/物业签字确认）2、对于工程分包人的维修责任问题通知修复拒绝修复自行处理（委托他人修复）追偿费用工程维修应注意的法律问题LOGO案例：案例：合同特特别别约约定定：“发包人认为总承包
37、人不胜任施工总承包合同项下约定的工作，发包方有权解除基于本合同建立的合同关系“施工方：施工方：施工期间顾客满意度调查表施工期间顾客满意度调查表”七、他山之石LOGO案例：施工企业认为：因施工许可证办理迟延案例：施工企业认为：因施工许可证办理迟延导致的工期延误及经济损失应当由责任方承担。导致的工期延误及经济损失应当由责任方承担。施工企业提交了以下证据：施工企业提交了以下证据：2011年4月26日工地例会会议纪要2011年5月3日工地例会会议纪要2011年5月10日工地例会会议纪要施工企业函件1施工企业函件2LOGO项目的风险管理和控制一、对于发包人恶意欠款的行为，如何应对司法解释第20条：当事人
38、约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。建筑工程施工发包与承包计价管理办法（2014年2月1日起施行）第18条也对此作了明确的规定，规定发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理；合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可，合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。LOGO建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）引入了竣工付款证书制度，通用条款第14.2（1）款规定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未
39、完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并且发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；第（2）款规定，除专用条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。 建设部和财政部联合发布的369号文建设工程价款结算暂行办法第16条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。 承包人如未在
40、规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。对于发包人恶意欠款的行为，如何应对LOGO对于发包人恶意欠款的行为，如何应对1.加强合同管理。充分利用合同，将合同双方所涉及的重要经济利益在合同中加以约定，使之成为具有约束力的法律文书就显得尤为重要。对工程竣工结算、工程款支付等重要条款，尽可能制定完备，用语明确具体，文字严密准确，尤其是竣工结算审结的期限和后果。 2.及时做好工程竣工验收工作。当承包方完成合同约定的工程后，应在约定期限内向发包人提交完整的竣工资料与竣工验收报告，最大限度地保护自己的利益。LOGO
41、对于发包人恶意欠款的行为，如何应对 3.及时做好工程竣工结算文件的送审和签收工作： 1）承包方应在约定的期限内及时提交竣工结算报告及结算文件； 2）送审的竣工结算报告及结算文件须完整、齐全，并应严格按照有关约定提交； 3）送审结算报告时制作载明日期和总造价金额及数量的工程结算报告签收单，由接收结算报告的发包人的签收，而且是发包人中有签收资格的人签收，如合同中约定的工程师、驻工地代表、项目经理签收，加盖发包人的单位公章。在发包人拒绝签收的情况下，应采用公证邮寄送达或律师见证的方式送达。 4.在约定视为认可的条件下，当发包人审核结算文件逾期未答复的，承包人应及时发函要求以送审价作为结算造价，并不再
42、与发包人核对结算。LOGO二、积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权权利行使主体 建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人。根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权。权利行使期限 批复第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一司法解释规定了建设工程价款优先受偿权行使的起算时间和最终期限。LOGO积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权不予支持工程优先受偿权的情形：1、建设工程的所有权已经转移或已被法院生效法律文书确定转移的；2、建设工程已经出售给交纳了全部或者大部份购房款的消费者的；3、标的物为不宜折价、拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程的；4、承包人放弃优先权承诺有效。LOGO谢谢！15214307973
