合同与合同法概述

《合同与合同法概述》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同与合同法概述（129页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、第第6章章合同法合同法目录CONTENTS9395合同与合同法概述Part 19599合同的订立Part 299103合同的效力Part 3103106合同的履行Part 4106108合同的变更与转让Part 5108110合同权利义务的终止Part 6110112违约责任Part 7几种主要的有名合同112117Part 8合同法合同法 案例题案例题 考点考点合同的成立02（选）、10双务合同履行的抗辩权09合同的保全08合同的担保02、05（选）、06、07考考点点分分析析选择题考试重点考点选择题考试重点考点1、合同的分类2、格式合同3、合同的效力4、合同的履行全面履行原则5、合同的担保

2、6、合同权利义务的终止的种类合同与合同法概合同与合同法概述述6.1合同与合同法概述合同与合同法概述6.1.1合同的概念与特征6.1.2合同的分类6.1.3合同法的概念与适用范围6.1.4合同法的基本原则6.1.1 合同的概念与特征合同的概念与特征合同，又称契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的特征合同的特征1、是一种民事法律行为2、是双方或多方的，是双方或多方的，是地位平等的法律主体之间的一种协议或合意3、目的特征：、目的特征：以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的（1）有名合同和无名合同（2）双务合同和单务合同（3）有偿合同和无偿合同（4

3、）诺成性合同和实践性合同（5）要式合同和不要式合同（6）主合同和从合同6.1.2合同的分类合同的分类6.1.3合同法的概念与适用范围合同法的概念与适用范围合同法是调整平等主体之间因合同发生的社会关系的法律规范的总称。6.1.4合同法的基本原则（1）平等原则（2）自由原则（3）公平原则（4）诚实信用原则（5）合法原则07年、下列合同中，属于单务合同的是（）A买卖合同B贷款合同C雇佣合同D借用合同10年、根据合同成立是否需要一定的形式，可将合同分为（）A主合同与从合同B典型合同与非典型合同C诺成性合同与实践性合同D要式合同与不要式合同合同的订立一、合同成立的概念与条件一、合同成立的概念与条件合同成

4、立，是指双方当事人为设立、变更、解除一定的民事权利义务而达成一致意思表示的法律现象一般合同的成立条件如下：1、须有2个以上的订约人2、对合同的主体条款达成合意3、须经过要约和承诺4、合同的内容必须明确（一）要约的概念与有效条件（一）要约的概念与有效条件要约的要件1、要约必须是特定人的意思表示2、要约必须具有订立合同的意图并表明已经承诺即受此意思表示的约束3、要约必须向受要约人发出4、要约的内容必须确定和完整，比如，在商品买卖中，要约一般应包括商品的名称、质量、价格、数量以及交货、付款的时间等。5、必须送达受要约人要约邀请，又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示要约和要约邀请的区别要

5、约和要约邀请的区别 要约邀请 甲 乙 要 约 甲 乙 承 诺 甲 乙甲、乙间相互做下列行为：1、甲给乙去函，指出本厂生产的电视机为国家名牌，现在有存货，可以出售2、乙回函询问价格，并表示愿意购买1000台3、甲回复：为了感谢乙公司的鼎力支持，感恩价每台600元，仅有500台上列行为中（）A、1 为要约B、2 为要约C、3 为要约D、3 为要约邀请（三）要约的法律效力（三）要约的法律效力（四）要约的撤回与撤销（四）要约的撤回与撤销 要约的撤回：要约的撤回：撤回通知应在要约到达之前或同时到达。要约的撤销：要约的撤销：指要约生效后使其法律效力归于消灭的意思表示。撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前

6、到达受要约人。要约在以下情形下不得撤销要约在以下情形下不得撤销：要约人确立了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的；受要约人有理由认为要约是不可救撤销，并已经为履行合同作了准备工作下列要约中可以撤销的是（）A、“规格水泥10吨，单价100元，请于15日内与我联系，过时不侯”B、“.本要约为不可撤销之要约”C、“现有高档衬衫一批，单价300元，交款即购，数量不多，欲速从速”D、某公司给某运输公司发来传真，陈“有小麦122吨需运往南京，请贵公司务必为我公司安排5吨卡车20辆，切记！”运输公司遂立即取消了部分零担货运，腾出车辆给该公司使用（五）要约的消灭（五）要约的消灭有下列情形之一，要约失效：（

7、）拒绝要约的通知到达要约人；（）要约人依法撤销要约；（）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（）受要约人对要约的内部容作出实质性变更1、关于要约的下列表述错误的是（）A要约须具有订立合同的目的B要约为民事法律行为C要约应具体确定D要约一般向特定人发出2、甲向出版社发送电子邮件，询问该出版社是否出版某种图书，该出版社收到电子邮件后，马上向甲邮寄了一本该种图书，按照图书标称价格的八五折要求甲支付货款。甲认为出版社强人所难，不愿意支付货款。那么下列表述正确的是（)A甲的行为属于要约B出版社的行为属于要约C出版社的行为属于承诺D甲应向出版社支付货款（一）承诺的概念与构成要件（一）承诺的概念与构成要件承诺

8、是受要约人同意要约的意思表示。1、承诺必须由受要约人做出2、承诺必须在一定期限内到达要约人3、承诺的内容必须与要约的内容一致4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同的意图（二）承诺的方式（二）承诺的方式:明示和默示明示和默示（三）承诺的撤回（三）承诺的撤回承诺一经到达即生效，故不能撤销，只能撤回。承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。承诺撤回的条件：撤回通知必须先于或与承诺通知同时到达要约人。（四）承诺的生效时间（四）承诺的生效时间承诺实行到达主义承诺生效时，（）A、合同成立B、合同生效C、合同成立并生效D、合同开始履行甲商店需要电扇，即向乙厂发函，称：“我店愿进贵公司电扇，单价2

9、7元/台，货到付款。”第二天乙厂向甲商店发出货物，下列说法正确的是（）A、甲商店发函的行为是要约邀请B、乙厂发货的行为不构成承诺，因为承诺须以通知的方式发出C、乙厂发货的行为构成承诺，货物到达甲时承诺生效D、乙厂发货的行为构成承诺，货物发出承诺生效A错，甲的发函符合要约的条件B错，受要约人可以通过一定的行为作出承诺C错D对，以通知的方式进行承诺的，通知到达要约人时，承诺生效，但是承诺不需要进行通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出的承诺行为时，承诺生效甲向乙提出，以500元的价格购买乙的一部mp3，乙要求600元，否则不卖。甲听后没有说什么，便掏出600元给乙，并要求乙将MP3交给自己。下列选

10、项正确的是（)A、乙提出600元的行为构成承诺B、乙提出600元的行为构成要约C、甲掏出600元的行为构成要约D、甲与乙之间的合同不成立甲提出乙500元的价格购买乙的一部MP3，符合要约的条件，构成要约。乙更改要约条款，构成对要约的实质性变更，所以乙的行为属于反要约。甲未发对乙的条件，掏出600元给乙，是以行为的方式作出承诺。甲与乙的意思表示一致，合同成立。四、合同的内容与形式四、合同的内容与形式五、合同成立的时间与地点五、合同成立的时间与地点小王投入两元钱硬币，从自动售货机上拿了一瓶水，下列选项正确的是（）A、自动售货机的设立属于要约B、小王以行为作出了承诺C、合同成立D、合同包含了默示条款

11、自动售货机的设立，是向不特定的人发出要约；小王以行为的方式作出了承诺，合同成立在缔约过错中，双方虽然没有通过语言、文字的交流而形成明示条款，但是根据法律的规定、当事人的行为，合同中包含着默示条款，如小王取得的水的质量要合格等。（一）格式合同的概念与特征（二）合同法对格式合同条款的规制合同法对格式合同条款的规制1、格式合同的订立应当遵循公平原则,提供格式合同条款的一方当事人不能利用优势地位制定不公平条款,并应采取合理的方式提请对方注意那些免责或限责条款,还应对对方当事人的请求对这些条款予以说明.2、无效的格式合同条款3、格式合同条款的解释规则:如果双方当事人对格式合同条款的理解不一致,裁判者应按

12、照通常理解予以解释如果对格式合同条款有两种以上的解释,裁判者应当作出不利于格式合同条款提出者一方的解释;格式合同条款与非格式合同条款不一致的,以后者为准.02年、如果双方当事人对格式合同条款理解不一致，由裁判者予以解释后仍有两种以上解释的（）A、裁判者应当作出不利于格式合同条款提供者一方的解释B、裁判者应当作出不利于格式合同条款接受者一方的解释C、裁判者应当按照通常理解予以解释D、该格式条款无效(一一)缔约过失责任的概念和构成缔约过失责任的概念和构成1、缔约过失责任是指当事人在订立合同的过程中因违背诚实信用原则而给对方造成损失而应当承担的赔偿责任。2、构成要件A当事人之间存在前合同义务B当事人

13、一方违反前合同义务C对方因一方违反了前合同义务而蒙受了损失D违反前合同义务的一方在主观上有过错（二）承担缔约过失责任的具体行为（二）承担缔约过失责任的具体行为1、假借订立合同,来意进行磋商;2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实,或者提供虚假情况;3、泄露在订立合同过程中知晓的对方的商业秘密;4、不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密；5、其他违背诚实信用原则的行为.甲公司与乙工厂洽商成立一个新的公司，双方草签了合同，甲公司要将合同带回本部加盖公章，临行前，甲公司法定代表人提出，乙工厂必须先征用土地并培训工人后甲公司方能在合同上盖章，乙工厂出资1000万元征用土地培训工人，征用土地与培训

14、工人将要完成时，甲公司提出因市场行情变化，无力出资设立新公司，要求终止于乙工厂的合作。乙工厂遂起诉到法院。请问1、甲公司与乙工厂之间的合同是否成立？为什么？2、甲公司应承担什么责任？3、乙工厂能否要求甲公司赔偿1000万元的损失？为什么？1、合同未成立，因为甲公司未加盖公章2、缔约过失责任，因为发生在合同订立过程中3、应该赔偿，因为这是基于诚实信用原则产生的信赖利于的损失答案02年、2000年6月1日，某建筑公司向某钢材厂发出传真，要求购买5000吨钢材，价格为每吨2000元人民币，并要求钢材厂务必在收到传真后一周内作出答复。钢材厂于6月2日收到传真。6月5日钢材厂发回传真，表示同意，该传真于

15、6月7日到达建筑公司。试问：1、建筑公司与钢材厂之间的合同是否成立(2分)？其中要约和承诺各是什么(4分)？2、若建筑公司于6月1日发出传真后欲撤回要约，应符合什么条件(4分)？3、建筑公司能否在6月5日之间撤销要约(2分)？为什么(2分)？4、若钢材厂于6月5日发回传真提出每吨钢材价格2100元人民币，则建筑公司与钢材厂之间的合同成立吗(2分)？为什么(4分)？答案：答案：1、成立；要约是：购买5000吨钢材，价格为每吨2000元人民币，钢材厂务必在收到传真后一周内作出答复。承诺是：同意出售5000吨钢材给某建筑公司，价格为每吨2000元人民币。2、撤回要约的通知要在在要约到达钢材厂之前或者

16、撤回要约的通知和要约同时到达钢材厂。3、不能，以为某建筑公司已经明确了要约失效的时间。4、不成立，因为钢材厂修改了合同标的的价格，对要约的内容作出了实质性的变更，合同不能成立。一、有效合同二、无效合同三、可撤销合同四、效力待定合同、订约人具有相应的民事行为能力、订约人具有相应的民事行为能力限制行为能力人只能订立与他年龄、智力、精神状态相一致的合同；无民事行为能力人没有订约能力、当事人的意思表示真实、当事人的意思表示真实、合同的内容不违反法律、行政法规和社会、合同的内容不违反法律、行政法规和社会公共利益公共利益4、如果法律行政法规或者当事人对合同的形、如果法律行政法规或者当事人对合同的形式有明确

17、规定或者约定的，合同应该具有该形式有明确规定或者约定的，合同应该具有该形式式对合同当事人而言,他们依据合同的约定享有了合同权利,并应承担相应的合同义务；对第三人而言,他不得侵犯合同当事人的合法权利,也不得阻挠当事人履行合同义务；在当事人一方违反合同的约定时,应当依法承担违约责任。依法成立的合同,其成立时间即生效时间依法应当办理批准,登记等手续的合同,自批准,登记时起生效（四）附条件合同（四）附条件合同合同法第合同法第5454条第条第2 2款的规定：款的规定：“当事人为自己的利益当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就；不正当地促使不正当地阻止条件成就，视为条件已成就；不正当地促使

18、条件成就的，视为条件不成就。条件成就的，视为条件不成就。（五）附期限合同合同二、无效合同二、无效合同（一）无效合同的概念与特征1无效合同的概念2无效合同的特征无效合同的特征1）违法性）违法性2）不得履行性）不得履行性3）自始无效性）自始无效性（二）无效合同的种类（二）无效合同的种类1、无民事行为能力人订立的合同2、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；3、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；4、以合法形式掩盖非法目的；5、损害社会公共利益；6、违反法律、行政法规的强制性规定的合同合同法第53条规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方

19、财产损失的。（三）无效合同的法律后果（三）无效合同的法律后果1、合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；2、不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。3、有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。4、当事人恶意串通，损害国家、集体利益或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家、集体所有或者返还给第三人。02/1、根据合同法的规定，如果以欺诈的手段订立的合同，其目的是损害国家利益，该合同A、可撤消B、无效C、有效D、效力特定05/4、根据合同法的规定,以下合同中属于无效合同的是（）A、因重大误解而订立的合同B、在订立时显失公平的合同C、无权代理人与相

20、对人订立的合同D、损害社会公共利益的合同三、可撤销合同三、可撤销合同（一）可撤销合同的概念与特点1、主要是当事人意思表示不真实的合同2、需要当事人行使撤销权方能行使3、未被撤销前，仍然是有效合同（二）可变更或可撤销合同的种类（二）可变更或可撤销合同的种类（1）因重大误解成立的合同；）因重大误解成立的合同；（2）显失公平的合同；）显失公平的合同；（3）因欺诈成立的合同；）因欺诈成立的合同；（4）因胁迫成立的合同；）因胁迫成立的合同；（5）乘人之危订立的合同）乘人之危订立的合同 重大误解合同重大误解合同指合同当事人对合同的对方当事人、标的物、合同的性质等主要内容发生误解。这种误解是当事人自身造成的

21、,双方当事人都不能可请求变更或撤销显失公平的合同：显失公平的合同：这实际上是一种暴利行为,通常是指合同的一方当事人乘对方急迫或者轻率,无经验,将合同订立得对自己十分有利,而对另一方十分不利,其有利与不利已经超出了法律允许的范围,违背了公平原则乘人之危合同乘人之危合同指一方当事人利用对方的危难处境或紧迫需要,迫使对方接受某种不公平的条件并作出不真实的意思表示的情况。（三）撤销权的行使（三）撤销权的行使1、撤销权的行使可以在诉讼内，也可以在诉讼外2、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭3、可撤销合同一旦被撤销，该合同便自始无效，产生于无效合同同样的法律

22、后果。合同被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。某甲的儿子患重病住院，急需用钱又借贷无门，某乙趁机表示愿意借给2000元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的房子代偿，甲表示同意，根据合同法规定，甲乙之间的借款合同（）、因显失公平而无效、因显失公平而可撤销、因乘人之危而无效、因乘人之危而可撤销乘人之危合同乘人之危合同指一方当事人利用对方的危难处境或紧迫需要,迫使对方接受某种不公平的条件并作出不真实的意思表示的情况。可变更或可撤销合同的种类（1）因重大误解成立的合同；（2）显失公

23、平的合同；（3）因欺诈成立的合同；（4）因胁迫成立的合同；（5）乘人之危订立的合同（一）效力待定合同的概念（二）效力待定合同的种类1、限制民事行为能力人未经法定代理人许可而与相对人订立与其能力、智力或者精神状况不相适应的合同2、无权代理人与相对人订立的合同3、无权处分人与相对人订立的处分他人财产的合同07/5、下列合同中，属于效力待定合同的是（）A法定代表人超越权限订立的合同B限制民事行为能力人所订立的合同C代理人在代理权限范围内订立的合同D未经权利人授权而订立的处分他人财产的合同09/6、下列合同中，属于效力待定的合同是（）A以合法形式掩盖非法目的的合同B无权代理人订立的合同C显失公平的合同

24、D重大误解的合同下列选项中属于效力待定合同的是（）A、11岁的男孩子接受了陌生老人赠给的一支高档手机B、12岁的少年瞒着父亲，将笔记本卖给老刘C、甲将刀架在乙的脖子上，强迫乙在合同上签字，将一车西瓜卖给了乙D、出租车司机甲借乙抢救病人急需用车之机，将车价提高三倍，乙被迫接受A项合同为有效合同，因为限制民事行为能力人可以签订纯获利益的合同B项为效力待定合同，因为限制民事行为能力人不能独立签订这类合同C项合同为可撤销的合同，属于因胁迫而订立的合同D项为可撤销的合同，属于乘人之危而订立的合同第四节第四节 合同的履行与保全合同的履行与保全一、合同的履行一、合同的履行（一）合同履行的原则（一）合同履行的

25、原则1、全面履行原则、全面履行原则2、协作履行原则、协作履行原则（二）双务合同中的抗辩权（二）双务合同中的抗辩权（三）涉及第三人的合同履行问题（三）涉及第三人的合同履行问题二、合同的保全二、合同的保全（一）合同保全的概念、特制和种类（一）合同保全的概念、特制和种类（二）债权人的代位权（二）债权人的代位权（三）债权人的撤销权（三）债权人的撤销权一、合同的履行一、合同的履行（一）合同履行的原则（一）合同履行的原则1、全面履行原则、全面履行原则：按照约定全面履行自己的义务：按照约定全面履行自己的义务 合同法第合同法第6161条：条：“合同生效后，当事人就质量、价款或合同生效后，当事人就质量、价款或者

26、报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。易习惯确定。”（1 1）质量质量：国家标准、行业标准：国家标准、行业标准通常标准或者符合合同通常标准或者符合合同目的特定标准目的特定标准（2 2）价款或报酬价款或报酬：订立合同时履行地的市场价格：订立合同时履行地的市场价格依法应依法应当执行政府定价或指导价的，按照规定当执行政府定价或指导价的，按照规定（3 3）履行地履行地： 给付货币的给付货币的接受货币一方所在地接受货币一方所在

27、地 给付不动产给付不动产不动产所在地不动产所在地 其他标的其他标的履行义务一方所在地履行义务一方所在地（4 4）履行期限履行期限随时履行、要求履行，给必要时间准备随时履行、要求履行，给必要时间准备（5 5）履行方式履行方式有利于实现合同目的的方式有利于实现合同目的的方式（6 6）履行费用履行费用履行义务一方负担履行义务一方负担（7 7）合同法第）合同法第6363条条：执行政府定价或者政府指导价的，执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价价格计价。逾期交付标

28、的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。下降时，按照原价格执行。逾期交付，按低价格逾期交付，按低价格2、协作履行原则、协作履行原则是指当事人不仅要适当履行自己的合同义务，同时还应基于诚实信用原则的要求协助对方履行合同义务的履行原则。3、形势变更原则、形势变更原则法律后果：变更合同或者解除合同05/1、根据合同法的规定,执行政府定价的买卖合同,卖方逾期交付标的物的,遇价格下降时,按（）

29、A、原价格执行B、新价格执行C、双方重新商定的价格执行D、守约方确定的价格执行08/2、合同履行费用负担不明确的，应当由（）A合同双方当事人分担B双方协商确定C履行义务一方负担D接受履行一方负担市甲厂与市乙厂签订一份买卖合同，约定由甲厂供应乙厂钢材吨，乙厂支付货款万元，但合同约定对付款地点和交货地点未约定，双方为此发生纠纷。付款地和交货地点应为：、付款地点为市、交货地点为市、付款地点为市、交货地点为市抗辩权是指合同债务人提出一定的合法理由，对债权人的权利主张予以拒绝的权利。1、同时履行抗辩权、同时履行抗辩权（1）同时履行抗辩权的概念）同时履行抗辩权的概念（2）同时履行抗辩权的成立条件）同时履行

30、抗辩权的成立条件A在同一双务合同中并且一开始双方的权利义务互为条件B同一时间相互对待给付C双方债务均已到期D有证据证明对方当事人不能履行合同或者不能适当履行合同（3）适用的两种情形）适用的两种情形A、一方当事人不完全履行合同B、一方当事人仅履行部分合同义务甲、乙签订一苹果买卖合同，双方约定：甲卖给乙公斤苹果，单价为.元每公斤。双方就履行顺序未作约定，甲已向乙供应了斤苹果，现向甲提出付款请求，则乙（）、不得主张同时履行抗辩权，须给付全部价款、就已给付的斤苹果的价款不得主张同时履行抗辩权，就未给付部分即可、得就全部价款主张同时履行抗辩权、得主张甲履行不完全从而解除合同 甲商场与乙公司订了甲商场与乙

31、公司订了500500台电视机的买卖合同，由乙台电视机的买卖合同，由乙先供货，甲后付款，后乙发现甲经营不善、产品积压价值先供货，甲后付款，后乙发现甲经营不善、产品积压价值达到达到10001000万，对许多供货商已不能付款，乙以此作为证据，万，对许多供货商已不能付款，乙以此作为证据，拒绝先将拒绝先将500500台电视机交付给甲，乙的行为是否构成违约台电视机交付给甲，乙的行为是否构成违约？答案是不仅不违约，反而是合法行为，其是在行使？答案是不仅不违约，反而是合法行为，其是在行使不不安履行抗辩权安履行抗辩权，目的在于防止风险和损失扩大。，目的在于防止风险和损失扩大。2、不安履行抗辩权不安履行抗辩权(1

32、)概念：是指在双务合同成立后，应当先履行合同义务的一方当事人有证据证明对方当事人不能履行合同义务或者能证明对方有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，拒绝履行自己合同义务的权利。（2）行使的情形A、后履行合同义务的一方经营状况严重恶化B、后履行合同义务的一方转移财产、抽逃出资，以逃避债务C、后履行合同义务的一方丧失商业信誉D、后履行合同义务的一方丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形（3）法律后果：中止履行合同如果对方当事人提供担保，不安履行抗辩权消灭，抗辩人应当恢复合同的履行（三）涉及第三人的合同履行问题（三）涉及第三人的合同履行问题1、为第三人利益签订的合同（1）概念（

33、2）特点(3)未向第三人履行或者履行不符合约定时的责任：合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”2、由第三人履行义务的合同(1)概念（2）第三人不履行债务或者履行不符合约定时的责任：合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”二、合同的保全二、合同的保全（一）合同履行保全的概述、特征和种类特征：特征：1、是债的对外效力的体现2、主要发生在合同有效成立期间3、旨在保证合同债权人的权利实现保全措施：保全措施：1、债

34、权人可以行使代位权2、债权人可以行使撤销权1、概念比如，甲欠乙10万元，丙欠甲5万元，由于甲不去行使对丙的债权，以致使其无力偿还对乙的债务，则乙可以依据代位权行使甲对丙的债权，请求丙履行对甲的债务。2、特点（1）体现合同之债的对外效力（2）是一种法定的权利（3）是以自己的名义行使的权利（4）通过法院允许才可以行使的权利3、行使的条件（1）合同债权人与合同债务人之间必须存在合法的债权债务关系,这是代位权存在的基础.（2）债务人对第三人必须有债权存在,而且该权利在性质上不是专属于债务人的权利.（3）合同债务人怠于行使对第三人的债权（4）合同债务人怠于行使权利的行为危及到合同债权人权利的实现.这是代

35、位权行使中最重要的条件.4、其他问题（1）债权人不可以直接行使代位权，而应当向人民法院请求以自己的名义代为行使（2）行使范围以合同债权的债权为限（3）代位权行使中的必要费用，由合同债务人承担（主债权人）（债务人）（次债务人）Ab欠60万Bc欠b100万CA只能向法院起诉A只能要求C返还60万A行使代位权付出的费用可以要求B负担1、概念债权人的撤销权是指当合同债务人放弃其对第三人的到期债权、实施无偿或者低价处分其财产的行为,使债务人的财产不当减少并危及债权人权利的实现时,债权人享有的可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为的权利. 比如，甲欠乙到期债务10万元，甲自已有一辆汽车，价值15万元，甲不

36、想偿还乙的10万元，把汽车捐给了某基金会， 致使对债权人乙造成损害，这时乙可以请求人民法院撤销债务人的行为。2、行使条件:合同债务人实施了一定的有害于合同债权人债权的行为合同债务人处分财产的行为已经发生法律效力.债务人处分财产的行为已经或将要严重损害合同债权人的债权.合同债务人与第三人在实施处分财产行为时具有主观上的恶意.可行使撤销权的情形1）放弃到期债权，对债权人造成损害；2）无偿转让财产，对债权人造成损害；3）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形；4）以抵押物折价后对后顺序担保物权人和债权人的利益造成损害；5）将财产抵押后对其他债权人的利益造成损害。3、行使方

37、式：由债权人以自己的名义在诉讼上行使至于撤销权的行使范围：以债权人的债权为限行使时间:债权人应当知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使.自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭.4、效力【05年】甲公司与乙公司签订了一份买卖合同。乙公司在甲公司如期发货后一直未按合同规定支付 90 万元 的货款。同时, 丙公司对乙公司负有 120 万元的到期债务未清偿。甲公司多次向乙公司催讨欠款 , 乙公司表示一旦丙公司还清其愤缮 , 就立即给甲公司付款。后来甲公司发现 , 乙公司并未向丙公司索要欠款。1、若甲公司向丙公司行使杖利,此种权利属于代位权还是撤销权(2分)?为什么(6分)?2、

38、甲公司向丙公司行使的此种权利属于约定权利还是法定权利(2分)?此种权利是合同对内效力的体现还是对外效力的体现(2分)?3、甲公司可否直接向丙公司行使此种权利(1分)?为什么(1分)?4、甲公司行使此各权利的范围是90万元还是120万元(2分)?为什么(2分)?5、甲公司行使此种权利所支出的必要费用应该由谁负担(2分)?第五节第五节 合同的担保合同的担保一、合同担保概述二、保证三、抵押四、质押五、留置六、定金（一（一)合同担保的概念与种类合同担保的概念与种类合同担保是促使合同债务人履行义务,保障合同债权人的合同权利得以实现的法律措施.合同担保的方式合同担保的方式人的担保：保证人、连带债务人、并存

39、的债务承担物的担保；抵押、质押、留置、所有权保留金钱担保：定金、押金反担保.（二）合同担保的法律性质（二）合同担保的法律性质1、从属性；2、补充性；3、财产权性二、保证二、保证（一）保证的概念、特征与种类1、保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担民事责任的行为.其特征:债权性;人身性;相对独立性.2、保证的种类保证人一人保证的数量数人保证共同保证按份保证保证方式一般保证连带责任保证区别在于保证人保证的债务份额和承担的保证责任的方式不同. 其区别在于保证人是否享有先诉抗辩权上.（二）保证所涉及的法律关系债权人和债务人之间的主债权债务关系,它是保证合同成立的

40、基础,决定保证合同的效力;债务人和保证人之间的委托关系;债权人与保证人之间的保证关系,即保证合同关系.1、概念与特征保证合同是指保证人和主债权人签订的,约定当主债务人不履行债务时,由保证人代为履行或承担责任的合同.其特征:从合同单务合同无偿合同诺成合同附停止条件的合同为第三人利益订立的合同.2、保证合同的内容与形式担保法第十五条规定，其内容应包括：1）被保证的主债权种类、数额；2）债务人履行债务的期限；3）保证的方式；4）保证担保的范围；5）保证的期间；6）双方认为需要约定的其他事项。应当以书面形式订立保证合同3、保证合同的有效要件订立合同的当事人在缔约时须具有相应的缔约行为能力保证合同当事人

41、意思表示真实保证合同不违反法律和社会公共利益.1、保证人的义务:代为履行债务；代为赔偿损失；代为支付违约金.2、保证人的权利:（1）保证人对主债权人的抗辩权;A、保证人可以主张主债务人所享有的抗辩权；B、保证人的先诉抗辩权保证人的先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债务人先就主债务人财产诉请强制履行，或在有物担保时先执行物的担保，在主合同纠纷未经审判或仲裁并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。保证人的先诉抗辩权是为一般保证人而设保证人的先诉抗辩权是为一般保证人而设，在连带保证，保证人实际上已预先抛弃先诉抗辩

42、权。C、保证人的分割抗辩权；D、保证人作为从合同债务人享有的抗辩权（2）保证人对主债务人的权利：A、反担保请求权B、追索权（五）保证责任的范围和期间（五）保证责任的范围和期间1、保证范围:包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用.当事人对此可以约定,当事人没有约定或约定不明确的,保证人对全部债务负保证责任.2、保证期间:始于保证合同生效，终于保证合同消灭，保证期间可由债权人和保证人自行约定一般保证中，当事人未约定的,保证期间为主债务履行其届满之日起6个月,此间,主债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,或未向保证人行使保证请求权的,保证人的保证责任免除.连带保证中，当事人未约定的,债

43、权人有权自主债务履行其届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任连带保证人不享有（）A、先诉抗辩权B、分割抗辩权C、从合同债务人的抗辩权D、主合同债务人的抗辩权（一）抵押权的概念与特征抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有,而将该财产作为债权的担保,在债务人不履行责任时,债权人有权依法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产并就所得价款优先受偿的担保方式。抵押权就是主债权人在主债务人到期不履行债务时依法就抵押财产享有的优先受偿权.抵押权的特点为:1、性质上,抵押权是种物权2、功能上,抵押权是种从物权3、结构上,抵押权具有不可分性.4、抵押权为价值权；5、标的物不转移占有（二）抵押的分类1、不

44、动产抵押.它是指以不动产作为抵押物而设置的抵押.2、动产抵押.它是指以动产作为抵押物而设置的抵押3、权利抵押.它是指以法律规定的各种财产权利作为抵押客体的抵押.可作为抵押客体的权利包括国有土地使用权、“四荒”土地使用权等4、财团抵押,又称企业抵押,它是指企业作为抵押人以其所有的全部财产作为抵押权客体而进行的抵押5、共同抵押,又称总括抵押,是指为了同一债权的担保,而在数个不同的财产上设定的抵押6、最高额抵押.它是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保的抵押。其特点：其抵押担保的债权为将来债权,而非现在已发生债权.其抵押担保的债权是不确定债权.仅在最高

45、额限度内债权获得担保.最高额抵押担保的债权常依某种基础法律关系而发生,故为一次登记,既可取得抵押权设立之效果.1、抵押财产应具备的条件2、抵押财产的范围:抵押人享有所有权的特定财产.抵押人享有处分权的特定财产.抵押人承包的特定财产;乙方可以抵押的其他财产.3、不得抵押财产:土地所有权.集体土地使用权.以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施所有权、使用权不明或者由争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产其他不得抵押的财产.1、抵押财产登记的法律效力对特定的财产采取登记要件主义，对其他财产则采取登记公示主义下列财产设立抵押应当办理登记，抵押权自登记时设立：1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地

46、使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、正在建造的建筑物。1、抵押合同的概念抵押合同是指债权人(抵押权人)与债务人或第三人之间为担保特定债权的实现,而就特定财产约定,在债务人不履行义务时,债权人得就该财产折价或将之拍卖、变卖并就其价款优先受偿的合意行为2、抵押当事人：抵押权人和抵押人3、抵押合同的内容与形式（六）抵押的效力（六）抵押的效力1、抵押的对内效力2、抵押的对外效力（七）抵押权的实现（七）抵押权的实现1、抵押权实现的条件2、抵押权实现的方式3、抵押担保的债权的清偿顺序（1）登记优先原则（2）先登记原则（3）同序位债权公平清偿原则（4）设立在先原则（一）质

47、押的概念与种类（一）质押的概念与种类质押指债务人或第三人将其特定的财产移交债权人占有,作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权人有权依法以该特定财产折价或者以拍卖、变卖该特定财产的价款优先受偿的担保方式。债权人因此而享有可将债务人或第三人的特定财产予以折价或拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的权利,就是质权。分类：依质押的标的不同,质押可分为动产质押和权利质押.（一）留置的概念留置是指依照法律规定,债权人因一定的债权关系而占有债务人之物,在关于该物所发生的债权未受清偿前,债权人可以留置该物,并将该物折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。债权人依法享有的留置他人财产并就该财产的价值

48、优先受偿的权利,就是留置权,它是种法定担保物.（二）留置权与其他权利的区别：二者的发生根据不同,留置缘于法律规定,质权基于当事人约定;留置权以事先占有留置物为成立前提，质权不以事先占有位先决条件.（三）留置权的成立（三）留置权的成立1、留置权的成立要件、留置权的成立要件债权人须占有一定的动产占有人须有被担保的债权占有的动产须与债权有牵关系债权须已届清偿期没有超出法律的规定.2、行使要件、行使要件:留置权的行使不得与债权人所承担的义务相抵触.当事人未预先约定排除留置权的行使.1、留置权人的权利、留置权人的权利（1）占有标的物的权利;（2）对留置物的变价权及优先受偿权;（3）对标的物孳息的留置取得

49、权;（4）必要费用的偿还请求权2、留置权人的义务、留置权人的义务:（1）对留置物的保管义务;（2）不得擅自处分留置物的义务.（五）留置权的实现（五）留置权的实现（六）留置权的消灭（六）留置权的消灭主债权消灭;债务人提供其他担保并为债权人接受的;留置物占有的丧失;债权清偿期延缓,在延缓期内留置权不生效力.六、定金六、定金（一）定金的概念、特征定金是指在债权债务关系中,为担保债的履行,一方当事人在债务未履行前先行交付给另一方当事人一定数额的货币,以担保债权实现的一种担保方式.担保法第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方

50、不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”特征:象征性；任意性;双向性;预付款性;违约金性.（二）定金的种类（二）定金的种类成约定金;证约定金;违约定金;解约定金（三）定金的设定（三）定金的设定定金的设定以债权债务关系的存在为前提定金的设定必须有交付定金的行为当事人约定的定金数额不得超过法定标准定金的数额由当事人约定，但不得超出主合同标的额的20%定金的设定只能为担保金钱债权,即请求支付价款或酬金的债权,实物债权和劳务债权不在定金的担保之列.（四）定金责任（四）定金责任合同法第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选

51、择适用违约金或者定金条款。”第六节第六节 合同的变更与转让合同的变更与转让一、合同变更广义：合同内容和合同主体的变更；狭义：仅转换债权人或债务人（一）合同变更的条件1、已存在有效的合同关系2、合同内容发生变化3、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决4、须遵守法律要求的方式（一）合同变更的效力1、合同的变更的实质在于使变更后的合同代替了原合同。2、当事人应当按照变更后的合同内容位履行行为,否则,即构成违约3、合同变更的效力不溯记既往,依原合同作出的履行仍然有效4、如果因一方当事人的过错导致合同变更的，受害人可向加害人主张损害赔偿.二、合同转让（一）合同转让的概念（二）合同权利转让（

52、三）合同义务的转让（四）权利义务的概括承受 05年5月18日，甲房地产开发公司(以下简称甲公司)与乙商业银行(以下简称乙银行)签订l5000万元人民币的抵押贷款合同，贷款期限一年，贷款年利率为45。甲公司将其拥有的价值20000万元人民币的土地使用权抵押给乙银行，并到登记机关办理了抵押登记手续。同年9月10日，甲公司、乙银行和丙房地产开发公司(以下简称丙公司) 三方签订了一份合同，约定甲公司将土地使用权以21000万元人民币转让给丙公司，丙公司在2006年5月18日向乙银行偿还15000万元贷款本息，并将剩余款项交付给甲公司，乙银行放弃在该土地使用权上设定的抵押权。随后，有关当事人办理了注销抵

53、押登记手续，并将土地使用权过户到丙公司。2006年5月18日，丙公司未按照合同约定向乙银行履行还款义务，于是，乙银行向甲公司要求履行还款义务1、甲公司、乙银行与丙公司之间签订的三方合同是否有效?(2分)为什么?(3分) 2、假设甲公司与丙公司之间的债务转移行为未经乙银行同意，行为是否有效?(2分)为什么?(3分)3、乙银行是否有权向甲公司请求偿还l5000万元的贷款本息?(2分)为什么?(3分)1、有效。因为甲公司已经将其全部合同义务转让给丙公司，并且他们的债务转移行为已经得到乙银行的同意，所以该合同有效。2、无效。因为债务人与第三人订立债务承担合同，合同的生效必须以合同债权人同意为条件，而本

54、案中甲公司与丙公司之间的债务转移行为未经乙银行同意。3、无权。因为甲公司已经将其全部债务转移给丙公司，原债务人甲公司脱离了该合同关系，而由第三人丙公司直接向债权人乙银行承担债务，所以乙银行只能向丙公司请求偿还贷款本息。一、合同权利义务终止的概念合同权利义务终止又称合同的消灭,指合同关系不复存在,合同权利和义务的归于消灭原因:1、基于当事人的意思表示(免除、合意解除);2、基于合同目的的消灭,(不能履行、清偿、混同);3、基于法律的直接规定:债务已经按照约定履行(清偿);合同解除(这是最常见的原因);债务相互抵消;债务人依法将标的物提存;债权人免除债务(免除);债权债务同归于一人;法律规定或者当

55、事人约定终止的其他情形.（一）合同解除的概念是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人依法或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为合同解除以有效成立的合同为标的必须具备解除的条件原则上必须有解除行为解除的效果是使合同关系消灭（二）合同解除的分类（三）合同解除的条件（四）合同解除的效力（四）合同解除的效力合同解除与溯及力合同解除与恢复原状尚未履行的债务免除与不当得利返还合同解除与赔偿损失.是指按合同的约定实现债权目的的行为（一）抵消的概念与种类（一）抵消的概念与种类（二）抵销的要件（二）抵销的要件合同是双方当事人互负债务、互享债权双方互负得债务得给付种类是必须相同必须是互负债务

56、均已届清偿期依照法律的规定或合同的性质可以进行抵销.（三）抵销的效力（三）抵销的效力（一）提存的概念指由于债权人得原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部分而消灭合同得制度.（二）提存的原因（二）提存的原因:债权人无正当理由拒绝受领债权人下落不明债权人死亡或者丧失行为能力,又未确定继承人或者监护若法律规定得其他原因.（三）提存的主体与标的（四）提存的效力（一）概念是指债权人抛弃其全部或部分债权,从而全部或部分消灭合同权利义务得单方行为，它依债权人得免除债务得意思表示而生效,是属于无因行为.（二）免除的方法及效力免除应由债权人向债务人以意思表示为之免除发生债务绝对消灭得效力.可

57、使合同权利义务区别或部分终止,同时,免除得效力还及于债权得从权利,但不得损害第三人得合法权益.是指债权与债务同归一人，致使合同权利义务关系消灭的事实09年、债权和债务同归一人，致使合同权利义务消灭的事实为（）A提存B混同C解除D抵销混同，是指债权与债务同归一人，致使合同权利义务关系消灭的事实解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人依法或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为抵消，是指双方互负债务时，各以自己的债权来充当债务的清偿，从而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的法律行为。免除，是指债权人抛弃其全部或部分债权,从而全部或部分消灭合同权利义务得单方行为，它依债

58、权人得免除债务得意思表示而生效,是属于无因行为第八节违约责任一、违约责任的概念与特征违约责任指当事人不履行合同债务二依法应当承担的法律责任，它属于民事责任的一种，具有惩罚性和补充性等属性.特征:违约责任是不履行合同债务所引起的法律后果违约责任具有相对性,它仅仅发生在特定的当事人之间违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定违约责任是一种财产责任.（一）概念与作用（二）种类1、过错责任原则2、过错推定责任原则3、无过错责任原则（三）我国违约责任的归责原则（四）违约责任的构成要件违约行为违约责任的构成要件是指违约责任的成立必须具备的要件,它可分为一般构成要件和特殊构成要件.一般构成要件是所有的违约

59、责任都必须具备的要件,特殊构成要件则是具体的违约责任所必须具备的要件.违约责任形式不同,违约责任的构成要件也不同.依现行合同法主要采无过错责任原则的立场,违约责任的一般构成要件只有一个:违约行为.（一）违约行为的概念与特点违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为.其特点：违约行为的主体是合同关系的当事人;违约行为违反的是合同义务,主要是合同当事人约定的义务;违约行为造成对合同债权的侵害（二）违约行为的种类：（二）违约行为的种类：、不能履行;、迟延履行;、不完全履行;、拒绝履行；、预期违约预期违约的概念和特点预期违约也称先期违约，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同的行为,即否认合同

60、的有效性或明确表示不履行自己承诺的合同义务的行为。预期违约的特点是：1）是当事人在合同履行期到来之前的违约；2）侵害的是对方当事人期待的债权而不是现实的债权；3）与实际违约后果不同,主要是造成对方信赖利益的损害。（一）免责条款免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款,特点：免责条款是合同的组成部分,它是由当事人协商约定的.免责条款必须是明示的,指出免责条款的一方当事人应当提醒对方注意,在对方提出要求时还应予以说明.免责条款必须在责任发生前约定;免责条款的目的在于限制和免除当事人未来的民事责任.（二）免责事由免责事由是指法律规定的免除或限制违约行为人本应承担的民事责任的事由.包

61、括:不可抗力,主要指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；货物的自然性质或者合理耗损;债权人的过错.（一）继续履行（一）继续履行、概念、概念、构成要件、构成要件:必须有违约行为.守约方要求违约方继续履行.违约方能够继续履行合同债务.、适用上的限制、适用上的限制:法律上或者事实上不能履行.债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高债权人在合理的期限内未要求履行、继续履行的表现形式：、继续履行的表现形式：限期履行；修理、重作、更换.、概念、构成要件、确定赔偿损失范围的规则完全赔偿原则可得利益的赔偿合理预见规则减轻损失规则损益相抵规则.、赔偿损失的计算、概念分类：赔偿性违约金与惩罚性违约金;法定违约金和约定违约金.、违约金的增减、违约金的累积与吸收定金既可作为担保方式,也可作为一种民事责任方式。在违约定金的情况下,给付定金的一方不履行约定的债务时,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的债务时,应当双倍返还定金在当事人既约定违约金,又约定定金时,一方违约时,对方只可选其一.