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1、工程造价与相关法规工程造价与相关法规陈小荣陈小荣建筑工程定额与预算高级工程师建筑工程定额与预算高级工程师风景园林高级工程师风景园林高级工程师注册造价工程师注册造价工程师一、综述v1、建设项目总投资包括固定资产投资和流动资产投资两部分，而工程造价就是建设项目总投资中固定资产部分。v2、工程造价是指完成一项建设工程所需花费的建筑安装工程费用、设备及工器具购置费用和其他费用的总和， 是工程项目按照确定的建设内容、建设规模、功能标准和使用要求全部建成并验收合格交付使用所需要的全部费用。其中，建筑安装工程费用也称为建安工程造价。v 工程造价的确定，从定性的角度说，是一个合同问题，是承发包当事人经过利害权
2、衡、竞价磋商等搏弈方式所达成的特定的交易价格，具有明显的契约性；从定量的角度说，是一一、综述v个技术问题，是承发包双方根据合同约定的条件，就具体工程价款的计算达成一致的结果，具有明显的专业性。v 工程造价的契约性，使得工程造价的确定涉及到很多法律问题，而这些法律问题直接或间接地影响工程造价的确定。例如建筑工程施工承包合同中关于发包模式、工程价款结算方式、工程造价计价方式、建设工程质量标准、工程期限、工程竣工结算、工程造价变更、工程价款垫资、工程造价利息、工程索赔（工期索赔和价款索赔）、施工承包合同的解除、施工承包合同的无效以及相应主体的法律责任等条款均对工程造价有不同程度的影响。而这种影响则通
3、过当事人的约定和法律的规定进行处理、解决。一、综述v3、在建筑工程中涉及到公共安全以及公共财产的合理利用等问题时，建筑法中强制性规定相对较多，而民法遵循建筑法中强制性规定相对较多，而民法遵循“有有约定从约定，无约定从法定约定从约定，无约定从法定”原则。原则。因此，约定有效的前提条件是约定的内容要符合法律的规定，也就是说，双方约定的内容并非理所当然有效，是否有效取决于是否与法律中的强制性规定相抵触，若有抵触则无效，若无抵触才有效。反之，双方没有约定的内容并非理所当然对双方当事人无约束力，若有相关法律规定，则对当事人具有约束力，若无相关法律规定，则不可能对当事人有约束力。所以，约定双方当事人的权利
4、和义务是以法律规定来制约的，否则，可能产生无效的约定而造成不必要的损失，或者可能承担自己不知道但法律规定必须承担的责任。很多工程造价的纠纷往往是由以上原因引起的。因此，了解和熟悉涉及工程造价的法律法规，对正确确定工程造价、合理控制工程造价、有效避免造价纠纷均有十分重要意义。一、综述v4、工程造价的确定和控制涉及到建设工程项目全寿命周期、工程造价的确定和控制涉及到建设工程项目全寿命周期的整个过程。的整个过程。概括而言，这个过程由三个阶段组成，即决策阶段、实施阶段和使用阶段。实施阶段是工程建设项目经过投资决策后，将施工“蓝图”变成工程项目实体，实现投资决策意图的过程。与决策阶段和使用阶段相比，实施
5、阶段具有涉及主体较多、涉及金额较大、涉及问题较复杂等特点，对工程造价的影响更直接、更明显、产生的纠纷更多。为此，这里主要从建设工程实施阶段工程造价管理角度对实施阶段的设计、招标、施工和竣工验收等影响工程造价的关键环节进行分析。二、建设工程承发包模式与相关法律规定v2.1相关法律规定相关法律规定v1、中华人民共和国建筑法第十三条规定v“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 二、建设工程承
6、发包模式与相关法律规定v2、建设工程勘察设计企业资质管理规定第六条规定v“工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。v工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。v取得工程勘察综合资质的企业，承接工程勘察业务范围不受限制；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接同级别相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。”二、建设工程承发包模式与相关法律规定v3、建筑业企业资质管理规定第五、六条规定v“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列
7、。”“取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”二、建设工程承发包模式与相关法律规定v4、中华人民共和国合同法第二百七十二条规定v“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以
8、分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。v总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。v禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”二、建设工程承发包模式与相关法律规定v5、建设工程质量管理
9、条例建设工程质量管理条例第二十七条规定第二十七条规定v“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。任。 ”二、建设工程承发包模式与相关法律规定v6、中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法第三十条规定第三十条规定v“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项
10、目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。投标文件中载明。” 二、建设工程承发包模式与相关法律规定v7、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第五条规定v“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。 本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包
11、企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。” 二、建设工程承发包模式与相关法律规定v8、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条规定v“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。” 二、建设工程承发包模式与相关法律规定v9、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释适用法律若干问题的解释 第四条规定v“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同
12、的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v1、关于建设工程承包资质的问题、关于建设工程承包资质的问题v法律明确规定，对从事建筑活动的企业和单位，不仅需要具备公司法所规定的必备条件，还需要取得相应等级的资质证书才能在其资质等级许可的范围内从事工程建筑活动。v建设工程实施阶段主要由勘察、设计和施工三个时段组成，因此，从事工程建筑活动的主体可分为：工程总承包单位、勘察单位、设计单位和施工单位以及服务于建设工程实施阶段的中介机构（建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询单位、建设工程监理机构）五大类，每一大类
13、中又有更细的分类以及相应的等级。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v工程总承包单位资质工程总承包单位资质v工程总承包不仅是建筑法所提倡，而且也是国际建筑业中经常采用的承包方式，它便于总承包单位“统揽全局、统筹安排、统一管理”，具有提高工程质量、缩短工期、降低造价等优点。为此，2003年建设部印发了关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市200330号），规定具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的范围内开展工程总承包业务，并于2005年发布建设项目工程总承包管理规范（GB/T50358-2005），以国家标准的形式确立了“工程总承包”的法律地位。2
14、.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v勘察企业资质v建设工程实施阶段的工作程序必须遵循“先勘察、后设计、再施工”原则，正确的勘察结果是保证设计和施工质量的前提条件，所以建筑法对从事勘察企业的资质有明确的规定和要求。v工程勘察资质分为综合、专业和劳务三个序列。其中，综合资质只设甲级，可以承接勘察业务的范围不受限制。专业资质则根据工程性质和技术特点设立类别和级别，可以承接同级别相应专业的勘察业务。而劳务资质则不分级别，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v设计企业资质v建设单位对拟建工程的建设意图、功能要求等是通过设计单位的设计体现在
15、设计图纸上的，而施工单位则“按图施工”将这一物化到建筑物之中。因此，设计企业无论在体现建设单位的建设意图上，还是保证建筑物的质量安全上都起着至关重要的作用。v工程设计资质分为综合、行业和专项三个序列。其中，综合资质只设甲级，其承接工程设计业务范围不受限制；而行业资质和专项资质则根据工程性质和技术特点设立类别和级别，可以承接同级别相应行业或专项的工程设计业务。但是，取得行业资质的，则可以承接本行业范围内同级别的相应专项工程设计业务，不需再单独领取工程设计专项资质。同时，设计单位不设劳务资质。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v建筑施工企业资质v建筑施工企业资质分施工总承包、专业承包和劳务
16、分包三个序列。其中，施工总承包分为房屋建筑工程施工总承包企业资质、市政公用工程施工总承包企业资质等12个类别。施工总承包企业可以承担总承包项目范围内的专业工程，可以不再申请相应专业承包资质。v专业承包资质有地基与基础工程专业承包资质、建筑装修装饰工程专业承包企业资质等60个类别。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。v劳务分包资质有木工作业分包企业资质、砌筑作业分包企业资质等13个类别。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v中介机构资质v服务于建设工程实施
17、阶段的中介机构主要有：建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询机构、建设工程监理机构等。v建设工程招标投标代理机构资质：工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。甲级工程招标代理机构资格按行政区划，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门初审，报国务院建设行政主管部门认定。乙级工程招标代理机构资格由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门认定，报国务院建设行政主管部门备案。v建设工程造价咨询单位资质：建设工程造价咨询单位资质：建设工程造价咨询单位资质分为甲级、乙级。甲级工程造价咨询单位可以在全国范围内承接各类建设项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询单位可以在本省、自治区、直辖市范围内承接
18、中、小型建设项目的工程造价咨询业务。v建设工程监理企业资质：建设工程监理企业资质分为甲级、乙级和丙级。甲级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中一、二、三等工程；乙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中二、三等工程；丙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中的三等工程。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v2、关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征、关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征v分包是相对总包而言的，是总承包人将一部分施工承包权分包给分包人完成的行为。根据分包所指向的施工承包权所涉及的专业性质，分包可分为非专业施工分包、专业施工分包和劳务作
19、业分包。一般情况，专业施工分包又分为指定专业分包和非指定专业施工分包。法律对分包行为有一定的限制：v无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意。无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意。v建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，是属于完成工作成果的合同，是特殊的承揽合同。而作为完成工作成果的特殊的承揽合同的建设工程合同，承揽 人工作具有独立性的特点。因此，总承包人需要进行分包时，法律规定必须经发包人同意。同意的方式可以在合同中约定，也可以在合同以外以书面形式表示。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v不得将主体结构工程以非专业分包形式分包不得将主体结构工
20、程以非专业分包形式分包v中华人民共和国建筑法明确规定，在合理使用年限内，必须确保建筑物地基基础工程和主体结构的质量。而地基工程一般可以由专门地基与基础工程专业承包企业承建，为了保证建筑物的工程质量，履行总包人的职责，法律规定主体结构工程不得分包。v总承包人不得将所有的承包权予以分包总承包人不得将所有的承包权予以分包v中华人民共和国建筑法虽然允许总承包人将其承建的部分工程，在符合相关规定的前提下进行分包，但是法律规定不得将取得的所有承包权均予分包，并规定这种情况为非法转包，所签订的分包合同无效。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v分包人与总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任分包人与
21、总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任v若责任人是多数人，则根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按份责任、连带责任。所谓按份责任是指各责任人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。而连带责任是指各个责任人对外不分责任份额和次序承担责任的民事责任。对权利人而言，连带责任相比按份责任更能充分、有效地保护自身的权益。v施工分包与劳务分包施工分包与劳务分包v在法律上施工分包与劳务分包是有差别的，施工分包合同的标的物是工作成果，属于完成工作成果的合同，非专业分包与专业分包统称为施工分包；而劳务分包合同的标的物是提供一定技能的劳务服务，属于提供劳务的合同。二者主要存在如下差异：
22、v主体资质要求不同。施工分包主体要求的资质是施工总承包资质或专2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v业施工承包资质；劳务作业分包主体要求的资质是劳务作业的资质。v分包的限制条件不同。施工分包必须经发包人同意，并且分包人不可再分包；法律并没有规定劳务分包必须要经发包人（或者总包人）同意。v有偿对价支付对象不同。施工分包合同中，发包人对价支付给分包人的是工程款，而劳务分包合同中，发包人对价支付给分包人的是劳务报酬。v价款结算方法不同。施工分包的工程款结算主体有固定合同价、可调合同价和成本加酬金合同价；而劳务分包的劳务报酬结算主要有固定劳务报酬价、不同工种计时单价、不同工作计件单价。v可选择适
23、用的示范合同文本不同。施工分包选择适用的示范文本一般是建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）或建设工程施工专业分包合同（示范文本）（GF-2003-0213）；劳务作业分包则一般选择建设工程施工劳务分包合同（示范文本）（GF-2003-0214）2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v除了以上五点不同外，还有质量规范标准不同（施工分包的质量标准除当事人约定外，按照建设工程质量规定；而劳务分包的质量标准除当事人约定外，按照建筑安装工程施工及验收规范和建筑安装工程质量评定标准执行）、分包人生活临时设施费用承担不同，甚至连分包人在施工现场内使用的安全保护用品由谁负责供应也有所不
24、同。尽管如此，但最本质的还是合同性质不同，其他的不同则是由此派生出来的。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v3、关于违法分包、非法转包、肢解分包的法律规定、关于违法分包、非法转包、肢解分包的法律规定v违法分包与非法转包v根据分包是否违反法律的禁止性规定，可将分包分为合法分包和违法分包。没有违反法律禁止性规定的分包是合法分包，反之则是违法分包。v违法分包主要有以下四种情形：v总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。v建设工程总承包合同中未有约定，又未经发包人的同意，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。v施工总承包单位将工程主体结构的施工发包给其他单位的。v分包单位
25、将其承包的建设工程再分包的。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v非法转包v非法转包是指工程施工合同的承包人不履行合同约定义务，将其承包的工程建设任务转让给第三人的行为。从合同履行过程来看，如果出现工程技术、质量问题，非法转包人仍需承担相关的经济法律责任。转包的表现形式主要有两种情况：承包人将全部工程转包；承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。v合法分包与非法转包的本质区别是：合法分包的发包人在合同履行过程中并未脱离合同当事人的地位，其仍在正确地履行约定和法定的总包管理义务；而非法转包在合同履行过程中已实际脱离了当事人地位，其不再正确地履行约定和法定的总包管理义务。但从法律责任上讲，无
26、论是合法分包还是非法转包，发包人均应与分包人或转包人承担连带法律责任。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v合法分包与非法转包在本质上虽有根本的区别，但在表现形式上两者均由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作，有一定的相似之处。这主要从以下几点来判断：这主要从以下几点来判断：即原承包主体是否实际变更、现场实际管理人员的隶属关系即原承包主体是否实际变更、现场实际管理人员的隶属关系是否正常、原材料的供应主体是否与承包主体一致等。法律是否正常、原材料的供应主体是否与承包主体一致等。法律规定，凡是分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设规定，凡是分包工程发包人将工程分包后，未在施工
27、现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。进行组织管理的，视同转包行为。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v肢解发包肢解发包v肢解发包是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。这种行为会导致缺乏一个统揽全局协调各方的总包管理单位，从而各承包单位各自为政、各行其是，势必会导致整个工程管理上的混乱，容易造成建设工期延迟，建造成本的增加，更为严重的是不能保证建筑工程的质量与安全。所以，建筑法提供对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包，整个建筑工程的工程
28、质量和工程安全由总承包单位统一管理。v建筑法禁止肢解发包。肢解发包的表现形式主要有两种情况：一是发包人将其建设工程肢解后发包给若干个单位；二是总承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v肢解发包肢解发包v虽然法律禁止肢解发包，但也不因为法律禁止肢解发包的规定，就排斥所有建设单位的正当的直接发包，即肢解发包与直接发包是两个不同概念。而理解这两个不同的概念的关键是正确理解“应当由一个承包单位完成的建筑工程”这句话。为此，必须正确理解建设工程中建设工程项目、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程的概念及特点。v若将不同的单位工程发包给不同的
29、承包人施工，应该不属于肢解发包，若将不同的分项工程分包给不同施工单位施工有可能涉嫌肢解分包。因此，对肢解分包与直接发包不应教条理解，而应当根据法律的规定并结合具体的建设工程项目的特点进行分析、判断。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v案例：案例：某房地产开发公司（以下简称“A公司”）与某建筑工程公司（以下简称“B公司”）签订建设工程施工合同，合同中约定：由B公司作为总承包单位承建A公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下2层和地上24层的土建、给排水、暖通等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工程自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同
30、时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总承包管理费。v玻璃幕墙工程由某一玻璃幕墙专业施工单位（以下简称“C公司”）施工。施工过程中，在总包工程已完工的情况下，由于C公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，而且已完工程也存在较多的质量问题。vA公司在多次摧促B公司履行总包管理义务和C公司履行专业施工合同所约定的要求未果的情况下，以B公司为第一被告、C公司为第二被告向人民法院提起诉讼，诉讼请求有三项：2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损
31、失和预期利润。v请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务。v请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v争议焦点：争议焦点：v发包人以施工总承包单位B公司收取“总包管理费”却没有履行总包管理职责，而要求与玻璃幕墙专业施工单位C公司共同承担连带责任。总承包单位B公司以玻璃幕墙专业工程项目的合同当事人并非是B公司与C公司所签订为由拒绝承担连带责任，从而产生纠纷。v1、B公司收取的“总包管理费”其实质是什么？而总包管理与总包配合费的区别主要有哪些？v2、若B公司在履行配合义务过程中存在瑕疵，是承担按份责任还是连带责任？而共同责任中的按份责任与
32、连带责任法律有哪些主要规定？v3、A公司要求违约者承担宾馆延误开张的预期利润是否有法律依据？2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v简要评析：v1、B公司收取的公司收取的“总包管理费总包管理费”其实质是其实质是“总包配合费总包配合费”，二者是不同，二者是不同的概念。的概念。v作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费”，主要有两个理由：一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义”；二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为”。但是，就是这个看似“你情我愿”的合意，却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。因为。B公司收取的名曰“总包管理费”，其实质是“总包配合费”。v根据建筑法第二十
33、九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时，总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v根据合同法规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法宝义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包
34、人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。往往就出现如本案中的B公司与A公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质收取的是总包配合费。vB公司虽然收取的是“总包管理费”，但其实质收取的是“总包配合费”。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取“总包管理费”的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是：总承包人对该专业工程项目是否有发包权。若有，则对该专业工程项目有管理的
35、义务，收取总包管理费；若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其实质仅是总包配合费。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v2、B公司收取公司收取“总包管理费总包管理费”实为实为“总包配合费总包配合费”，不应当与，不应当与C公司共同承担连带责任。公司共同承担连带责任。v玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围，是A公司直接发包给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，B公司没有总承包管理的义务，虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包管理费”，但其实质是总包配合费。既然是总包配合费，B公司应只就配合义务承担相应法律责任。v合同法第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包
36、人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”。建设工程质量管理条例第27条规定“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。” 因此，如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总承包人与分包人共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费，当专业工程项目出现质量等问题，则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。2
37、.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v3、A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润具有法律依据v合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”v因此，守约方可以要求违约方赔偿两方面的损失，即直接损失和可得利润，
38、即直接损失和可得利润，同时，也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是，“可得利润”要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约方造成的损失，同时，要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时，而不是其他别的时候。另外，为了防止违约行为造成进一步的损失，守约方所采取的措施而支出的费用是可以要求违约方承担。例如，继续履行、变更合同等所支出的费用。当然，违约方也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来，A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v3
39、.1相关法律规定v1、中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法第第18条规定：条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”v2、中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法第第19条规定：条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。 ”v3 3、建筑工程施工发包与承包计价管理方法建筑工程施工发包与承包计价管理方法第第2 2条规定：条规定：“工程发承包计价包括
40、编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动。” 三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v4 4、建筑工程施工发包与承包计价管理方法建筑工程施工发包与承包计价管理方法第第3 3条规定：条规定：“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”v5 5、建筑工程施工发包与承包计价管理方法建筑工程施工发包与承包计价管理方法第第5 5条规定：条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：v工料单价法。分部分项工程
41、量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。v综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v6、建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）第4.1.1条规定：“采用工程量清单计价，建设工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成”。第4.1.2条规定：“分部分项工程量清单应采用综合单价计价。”v7、建设工程价款结算暂行办法第8条规定：“发、承包
42、人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：v固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。v固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。v可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：v1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；v2、工程造价管理机构的价格调整；v3、经批准的设计变更；v4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；v5、双方约定的其
43、他因素。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v8、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释题的解释第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”v9 9、建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法第第1111条规定：条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：v国家有关法律、法规和规章制度；v国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有
44、关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；v建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；v其他可依据的材料。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v1010、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释问题的解释第第1616条规定：条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 v因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施
45、工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 v建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”v1111、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释问题的解释第第2121条规定：条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v1212、最高人民法院关于审理建设工程施工合
46、同纠纷案件适用法律若干最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释问题的解释第第3 3条规定：条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： v修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； v修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 v因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v1313、海南省建设工程造价管理办法海南省建设工程造价管理办法 第五条规定：第五条规定：
47、建设工程造价，是指建设工程从筹建到竣工验收交付使用前所需的全部费用，包括下列各项：v建筑安装工程费用，包括建筑工程和安装工程的直接费、施工企业的管理费及利润、工程措施费、规费和法定税费；v设备及工器具购置费用，包括为建设项目购置或者自制的达到固定资产标准的各种设备、工具、器具的费用；v工程建设其他费用，包括建设用地费、勘察测量费、设计费、工程监理费、咨询费、研究试验费、招标费用、建设单位管理费、建设单位临时设施费、工程保险费、城市基础设施配套费；城市基础设施配套费；v工程预备费，包括基本预备费、价差价差预备费；v建设单位为实施该建设项目贷款、发行债券，在建设期内应当偿付的利息；v建设项目的税金
48、、行政事业性收费、政府性基金；v国家及本省规定应当计入工程造价的其他费用。 三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v1414、海南省建设工程造价管理办法海南省建设工程造价管理办法 第六条规定：第六条规定：建设工程造价计价，包括编制和审核投资估算、设建设工程造价计价，包括编制和审核投资估算、设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底或者计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底或者招标控制价、工程竣工结算等工程造价成果文件的招标控制价、工程竣工结算等工程造价成果文件的活动。活动。 三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法
49、相关法律规定v3.2工程价款的确定形式与计价方法的区别与联系v1、工程价款的确定v工程价款的确定形式主要有固定合同价、可调合同价和成本加酬金合同价三种方式。v固定合同价：可分为固定合同总价和固定合同单价两种。固定合同总价和固定合同单价分别是指在约定的风险范围内，承包整个工程的合同价款总额或承包工程项目中的各项单价保持不变。v可调合同价：通常用于工期较长的工程，其计价方式与固定价格合同的计价方式基本相同，只是需要增加可调价的条款，双方在专用条款中约定合同价款调整方法。可分为可调合同总价和可调合同单价。可调合同总价指在实施期间可随价格、法规、一定幅度的工程量变化和约定的设计变更等因素而调整。可调合
50、同单价是指双方在合同中约定的单价在一定条件下可以调整。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v成本加酬金合同价：成本加酬金价确定的合同价可分为成本加固定百分比酬金确定的合同价、成本加固定金额酬金确定的合同价、成本加奖罚确定的合同价三种形式。v当事人应根据工程项目规模和工期长短、项目复杂程度、施工图设计深当事人应根据工程项目规模和工期长短、项目复杂程度、施工图设计深度等因素选择工程价款确定方式。度等因素选择工程价款确定方式。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v2、计价方式。我国现行的工程造价计价方式有
51、两种：工程定额计价法、工程定额计价法、工程量清单计价法。工程量清单计价法。v定额计价法是以分部分项工程量乘以预算单价（基价）后的合计数额为直接工程费，再计算出相应间接费、计划利润和税金形成的工程造价。v工程量清单计价法以分部分项工程量乘以相应综合单价，再计算出相应的其他项目费用、规费和税金形成的工程造价。v3、工程价款的确定形式与计价方法的区别与联系。、工程价款的确定形式与计价方法的区别与联系。v工程价款确定形式与工程价款的计价方式是两个既有联系又有区别的概念，工程价款确定形式是确定工程造价支付的外在形式，而工程价款的计价方式则是决定工程价款的具体计算方法。三、工程价款确定方式与计价方法相关法
52、律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v定额计价固定总价。是指工程价款计价方式以定额法计价，确定形式则按固定总价的办法实施。v这种方式一般适用于投资规模不大、工期不长、图纸设计详细、技术规范明确的工程建设项目，也是常见的一种定价方式。对发包人而言，它可以减少商业风险、简化并有效控制工程造价、明确资金流量等。若采用这种方式，则需要把风险范围约定清楚，哪些不包括在风险范围内，例如建筑规模扩大、结构种类的变化、装饰水平的提高、主要材料价格涨幅等因素，对于约定之外的风险费用，则需要约定工程造价调整的计价方式。v清单计价固定总价。是指工程价款计价方式以工程量清单计价法计价，确定形式则按固定总价
53、的办法实施。这种方式也是适用于投资较小、建设周期较短、图纸及规范明确的工程建设项目。一般情况下，这种方式对发包人而言，可以减少商业风险、简化并有效控制工程造价、明确资金流量等。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v清单计价固定单价。是指工程价款计价方式以工程量清单计价法计价，而确定形式则按固定单价的办法实施。这种方式一般适用于投资规模较大、建设周期较长、设计详细、规范明确的工程建设项目。一般情况下，对发包人而言，可以获得较低的合同总价或较低的合同单价，商业风险较小、利于控制工程造价、明确资金流量等。v定额计价可调价。指工程价款计价方式以定额法计价
54、，而确定形式则按可调价的办法实施。这是最为常见的一种建设工程项目的计价方式，适用的范围较广，一般而言，定额中所规定的人工、材料、机械台班的含量比较宽裕，主材补差所采用的市场价一般取定偏高，因此，对发包人而言，获得最低的竣工结算价一般比较困难。若采用这种方式，一般还要约定具体的定额、主材补差的具体月份等内容。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v清单计价成本加酬金价。指承发包双方约定以成本加酬金的方式来确定工程价款。其中，成本计价则采用清单进行计价，具体地说以成本加酬金确定工程价款。这种方式一般适用于专业分包合同的计价，但是应用的范围不是很广，若采
55、用这种方式，对酬金的比率必须约定明确，同时这种计价方式一般不涉及到工程进度款，只有竣工结算款。v定额计价成本加酬金。指承发包双方约定以成本加酬金的方式来确定工程价款，而成本的计价则是采用定额法的计价方式。具体地说是以成本加酬金确定工程价款。这种方式一般适用于专业分包合同的计价，但是，相对清单计价成本加酬金合同应用的范围要广，同样，若采用这种方式，对酬金的比率必须约定明确。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v3、工程价款确定形式与计价方法的变更及适用范围v根据中华人民共和国合同法的自愿和诚实信用原则，承发包双方当事人完全可以就工程价款的计价方法与
56、确定方法进行约定，只要这种约定不违反法律和行政法规的强制性规定，双方均应遵守约定且任何单方不得任意变更。v最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的解释第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”v中华人民共和国建筑法第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。 ”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v如果承发包双方变
57、更双方约定工程价款的计价方式与确定形式，则分为如果承发包双方变更双方约定工程价款的计价方式与确定形式，则分为两种情况：两种情况：v若该建设工程项目不是属于必须经过招标投标的工程项目，根据中华人民共和国合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”所以，如果承发包双方当事人协商一致，可以通过补充协议、会议纪要、工程对帐签证、技术联系单形式予以变更。v 若该建设工程项目属于必须经过招标投标的工程项目，则该合同又分为两种情况：第一种情况是如果招标投标过程中出现无法预见的新情况，使招标投标的前提条件发生了根本的变化，若不进行变
58、更或补充，将会使施工承包合同显失公平，则变更或补充的合同是合法有效的。根据“后行为否定前行为”的原则，则工程结算以变更后的工程价款确定方式的计价方式进行。第二种情况是如果不存在招标投标过程中出现和无法预见的新情况，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释件适用法律若干问题的解释第二十一条规定：三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”则工程结算以原
59、合同中约定的工程价款确定方式和计价方式进行。v但是，承发包双方当事人在建设工程施工合同中对工程价款确定方式和计价方式的约定不自然适用于工程变更部分。根据最高人民法院关于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因此，如果在合同中有关于工程变更部分工程价款结算方式的约定，或虽然未约定，但事后达成补充协议，则按约定执行。否则
60、，不宜适用原合同约定的工程价款结算方式，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或计价标准结算价款。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v另外，发包人违约造成承包人的损失，如果施工合同中有约定关于发包人损害赔偿的计算方式，按约定损害赔偿的计算方式进行计算；如果施工合同中没有约定，则按对承包人造成的实际损失计算。v例如：例如：建设工程施工合同约定结算方式是总价合同的，若发包人未按合同约定的开工时间开工，承包人可以顺延工期，并且可以向发包人提出赔偿损失的要求。如果实际工期期间内人工费、材料费和机械台班费的价格低于约定工期期间内
61、的人工费、材料费和机械台班费的价格的情形，则合同总价不变。如果实际工期期间内的人工费、材料费和机械台班费的价格高于约定工期期间内相应的价格，则合同最终价应该是合同总价加上人工费、材料费和机械台班费增加的费用。等同于合同法第63条的规定：“逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v3、选择不同工程价款确定方式应注意的几个问题。、选择不同工程价款确定方式应注意的几个问题。v采用固
62、定总价合同。应明确是选择固定合同总价还是固定合同单价，无论是选择哪一种固定价格合同，都必须明确：一定的合同价款的确定方式是与一定施工技术难易程度的施工承包范围相对应的，这就是一定的承包范围的前提条件。在这一前提条件下，按时保质完成工程与按时足额支付价款才相匹配，即工期、质量与价款是在一定承包范围的条件工期、质量与价款是在一定承包范围的条件下构成稳定而平衡的结构，构成合意而对等的公平。也就是说，此时三下构成稳定而平衡的结构，构成合意而对等的公平。也就是说，此时三者的关系是静态的者的关系是静态的。根据建设工程具有影响因素多、周期长、不确定性等特点，承发包双方的矛盾或纠纷往往可以分为三类：第一类是一
63、方或双方没有认识到静态与动态的关系；第二类是对静态的前提条件以及工期、质量与造价三因素的内涵约定不明；第三类是对动态变化后的三因素的关系约定不明甚至没有约定。而打破三者的平衡主要有两种情形：三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v前提条件发生变化：主要是增减工程量，即承包范围发生变化，原约定不自然适用增减部分的承包范围的约定，应就增（减）部分另行约定三因素：这种情形因施工承包合同的结算方式的不同可以分为以下两种情况：vA：施工承包合同中采用固定总价的情况。若对于超出施工承包合同约定的承包范围而增（减）的工程量，从定性的角度看，能否计算，必须明确该增
64、（减）部分的工程价款是不包括在固定总价内，也就是承包人可以向发包人要求支付该笔工程价款。从定量的角度看，如何计算，必须明确：有约定从约定，无约定从法定，即承发双方可以就该部分的工程价款协商达成结算方式，可能采用可调价结算方式，也可能采用成本加酬金结算方式，还可能采用固定单价结算方式，当然，也完全可能采用固定总价结算方式。若不能达成协议，只要能证明三点：第一，承包承建的工程量不属于施工承包合同中承包范围；第二，证明该额外工程量是发包人指令或同意施工的；第三，承包人确实按照要求实施施工行为的，承包人这可以主张该部分增加的工程款。根据相关法律规定，该部分的增加工程价款以签订建设工程施工合同时当地建设
65、行政主管部门发布的价格或者标准结算工程价款，即按照政府部门颁布的定额标准或造价信息作为确定相关工料单价和计取费率的依据。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定vB：施工承包合同中采用固定单价的情况。固定单价结算方式一般是设计达到一定深度后所采用的结算方式，一般在合同中约定了承包范围内的工程量增（减）幅度。对于超出施工承包合同约定的承包范围工程量的增（减）幅度，处理原则同上。v前提条件不变，但对于价格波动的幅度及引起价格波动的原因是否属于商业风险的认定不清。前提条件与价格波动的商业风险中两个必须明确的不同概念。例如：采用固定单价合同的，首先约定，在本
66、合同的承包范围内的工程量在10%幅度增减范围内，单价不变；若超出此增减幅度范围，如何约定，一种是超出部分不受固定单价的约束而按实结算，未超出部分仍按照合同约定的固定单价结算；另一种是整个工程量范围内（无论超过部分还是未超过部分）均不再受固定单价的约束而按实结算。其次约定，在前提条件不变情况下，哪些因素使价格发生变化至哪个幅度，允许对固定单价进行调整，并且明确约定如何对约定的固定单价进行调整。实践中，如果承发包双方对此未约定，通常应不作调整，实践中，如果承发包双方对此未约定，通常应不作调整，除非出现形势发生重大变化从而显示公平。除非出现形势发生重大变化从而显示公平。三、工程价款确定方式与计价方法
67、相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v2、采用可调价格合同。、采用可调价格合同。主要是在合同中约定调整的办法，一般有三种：第一种是按主材计算价。这种方式是发包人在招标文件中列出需要调整价差的主要材料表及其基期价格（一般采用当地工程造价管理机构公布的信息价），工程竣工结算时按竣工时当地工程造价管理机构公布的材料信息价，与招标文件中列出的基期价比较计算材料价差。第二种是主材按材料计算价差，其他材料按系数计算价差。主要材料按施工图计算的用量和竣工当月当地工程造价管理机构公布的材料信息价与基期价对比计算价差。其他材料按当地工程造价管理机构公布的调价系数计算价差。第三种是按工程造价管理
68、机构公布的竣工调价系数及调价计算方法计算差价。具体采用哪种价差调整方法，应在确定采用可调价格的前提下在合同专用条款中约定。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v3、采用成本加酬金合同。采用这种方式应主要约定如何确定酬金，一般有三种确定方式：第一种是绝对值法，酬金与成本无关，酬金是一个固定的绝对值，即所谓的成本加固定酬金法。第二种是相对值法，酬金与成本有一定的比率关系，酬金与成本之比取一个常数，酬金是一个不固定的相对值，即成本加百分比法。第三种是相对前提下绝对值法，形式上酬金与成本无关，但若成本超过一定的限额，对超出限额部分的成本由承发包双方共同承
69、担，即所谓的成本加奖罚金法。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v4、案例：、案例：经招标，2005年5月31日某一能源有限公司（以下简称“A公司”）与中标单位某建筑公司（以下简称“B公司”）签订锅炉工程施工总承包合同。承包范围为：锅炉房（3646.9平方米）、煤棚（一层钢结构，1478.8平方米）、80米高矩形烟囟、水处理间（一层钢结构，475.6平方米）、酸碱储存罐区（面积48.8平方米）组成。新建筑四周设消防环通道路，采用混凝土路面。质量标准为优良，要求工期为2005年6月20日开工，2005年12月20日竣工，计划工期180天（日历天），
70、采用工程量清单计价，固定单价确定工程价款。v合同签订后，B公司按时保质地完成了建设工程，A公司也按时足额支付了进度款。在进行竣工结算过程中，B公司向A公司发出关于锅炉工程材料补贴及延期付款利息函件的律师函，提出由于材料暴涨及实际工程内容变化导致材料成本剧增，并以合同法第113条作为法律依据，要求A公司给予赔偿。此外，B公司要求A公司支付工程款的利息，否则将提起诉讼，请求司法鉴定以证明其主张的正确。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v案例分析：v该案例争议的焦点有：如果施工承包合同约定按固定价计价，在施工过程中材料出现较大的涨价时，承包人提出要求
71、给予补偿是否有法律依据。v如果发包人不予补偿，面承包人提起诉讼并要求法院进行司法鉴定，一般情况下，法院是否会支持承包人的要求。v承包人要求支付工程款利息是否有法律依据。v简要评析： 施工承包合同约定以固定价计价的，要求额外材料补差无法律依据。固定价格合同可以分为固定总价合同（即量与价之积的总价不变）和固定单价合同（即量与价之积的总价中，价是不变的，量是按实计算）。固定单价是指双方在合同中约定单价，在未出现合同约定的调价情况下不作调整，竣工结算价则是在单价不变的前提下，计算承包单位按实际完成的工程量而计算的工程造价。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律
72、规定v在工程承建期间，固定单价与市场单价一般存在一定差额。从发包单位的角度，若固定单价小于市场单价时，发包人少付一笔工程款。反之，若固定单价大于市场单价，则发包人多付一笔工程款。既可能存在商业风险，也可能存在超额利润，因此，严格来说是公平合理的。v建筑法第18条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。” 最高人民法院关于审理建设工程施工合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释同纠纷案件适用法律若干问题的解释第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，
73、按照约定结算工程价款。” v因此，施工承包合同若约定以固定单价计价的，要求额外材料补差是没有法律依据的。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v施工承包合同中约定按固定价结算工程价款，一方当事人要求造价鉴定，法律不予支持。v当事人在施工承包合同中约定按固定价结算的，如果在履行合同过程中，没有发生合同修改或者变更等情况，就应当按照合同约定的固定价进行结算工程款。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释适用法律若干问题的解释第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当
74、事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” v但是，对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化而无法确定，当事人申请法院鉴定，应该予以同意。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v工程款本身无利息可言，只有工程欠款才有利息。工程款本身无利息可言，只有工程欠款才有利息。v所谓的工程价款是指发包人用以支付承包人按时按质完成建设工程的物化劳动和活劳动以及承担质量保修责任的合理造价。一般工程价款包括工程预付款、工程进度款和工程竣工结算余款。v根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用
75、法律若干问题的解释问题的解释第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。” 所以，工程款本身无利息可言，只有工程欠款才有利息。发包人按时足额支付工程款，应该理解为按时足额支付预付款、进度款和竣工结算余款。只有发包人未按时足额支付工程款时，可要求除支付相应工程款外，还应支付欠付工程款的利息。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v4.14.1、相关法律依据、相关法律依据v中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法第第3 3条第条第1 1款规定：款规定：“在中华人民共和国
76、境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：v大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；v全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；v使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”v 中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法第第4646条第条第1 1款规定：款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ”四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定
77、v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释题的解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ”v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释题的解释第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结
78、算与工程欠款利息相关法律规定v最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： v建设工程已实际交付的，为交付之日； v建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； v建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释释第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包
79、人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 v当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 v当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释题的解释第第2020条规定：条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程
80、价款的，应予支持。”v 建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法第第1414条第条第3 3款规定：款规定：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。v建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v建设工程工程量清单计价规范建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008GB50500-2008）第）第4.8.14.8.1条规定：条规定：工程完工后，发
81、、承包双方应在合同约定时工程完工后，发、承包双方应在合同约定时间内办理工程竣工结算。间内办理工程竣工结算。 v第第4.8.104.8.10条规定：条规定：发包人或受其委托的工程造价咨询人收到发包人或受其委托的工程造价咨询人收到承包人递交的竣工结算书后，在合同约定时间内，不核对竣承包人递交的竣工结算书后，在合同约定时间内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，视为承包人递交的竣工结算书工结算或未提出核对意见的，视为承包人递交的竣工结算书已经认可，发包人应向承包人支付工程结算价款。已经认可，发包人应向承包人支付工程结算价款。v承包人在接到发包人提出的核对意见后，在合同约定时间内，承包人在接到发包人提出
82、的核对意见后，在合同约定时间内，不确认也未提出异议的，视为发包人提出的核对已经认可，不确认也未提出异议的，视为发包人提出的核对已经认可，竣工结算办理完毕。竣工结算办理完毕。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v建设工程工程量清单计价规范建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008GB50500-2008）第）第4.8.94.8.9条规定：条规定：发包人在收到承包人递交的竣工结算书后，应按合同约定时间核对。发包人在收到承包人递交的竣工结算书后，应按合同约定时间核对。v同一工程竣工结算核对完成，发、承包双方签字确认后，禁止发包人又同一工程竣工结算核对
83、完成，发、承包双方签字确认后，禁止发包人又要求承包人与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算。要求承包人与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算。v第第4.8.144.8.14条规定：条规定：发包人未在合同约定时间内向承包人支付工程结算价发包人未在合同约定时间内向承包人支付工程结算价款的，承包人可催告发包人支付结算价款。如达成延期支付协议的，发款的，承包人可催告发包人支付结算价款。如达成延期支付协议的，发包人应按同期银行同类贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延包人应按同期银行同类贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法
84、院期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v4.2 4.2 竣工结算与工程款利息相关法规解读竣工结算与工程款利息相关法规解读v1、按“黑白合同”或补充协议进行竣工结算时对工程造价的影响。v建设工程的发包可分为不经过招投标程序的发包和经过招投标程序的发包。而后者又可分为必须经过招标投标程序的发包和虽然不是必须要经过招标投标程序发包，但发包人实际上按照招投标程序进行的发包。v强制招标
85、的建设工程项目，可能会前后出现两份对工程价款有不同约定的合同，即我们平时所讲的“黑白合同”，或叫“阴阳合同”。“黑合同”或“阴合同”是相对“白合同”或“阳合同”而言的。所谓“白合同”是指经过合法的公开招标投标程序签订并经行政部门备案的建设工程合同。而所谓“黑合同”是指已存在一个经过合法公开招投标签订并备案的建设工程合同的前提下，承发包双方又就相同建设工程签订了一份涉及改变原合同实质性内容的建设工程合同。 四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v经招投标程序签订建设合同大致可分为以下几个阶段：经招投标程序签订建设合同大致可分为以下几个阶段：v招标投标阶段v投
86、标是属于要约行为，但投标文件又不完全等同于一般的要约，法律要求投标文件中应当对招标文件中的实质性要求作响应，就是指投标文件应该与招标文件中的实质性要求相符，无显著差异或保留。如果投标文件实质上不响应或不符合招标文件的要求，该投标应做废标处理（注（注1 1）。）。v中标后签署施工合同阶段 v中标是属于承诺行为，中标通知书是承诺的具体化，一般承诺生效时合同成立（注（注2 2）。）。而招标投标中的承诺，虽然中标通知书发出后承诺已经发生法律效力，但此时合同未成立，还需要根据招投标文件的实质内容签订施工合同（注（注3 3）。）。签订该施工承包合同必须符合两个规定：在时间上必须在中标通知发出之日起三十日三
87、十日内完成，内容上其合同实质性内容必须与招标投标文件相一致，否则，相应的行政机关有权不予备案，责令改正，并可以处以一定数额的罚款（注（注4 4）。）。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v注1：中华人民共和国招标投标法第十九、二十、二十七条规定。v注2：中华人民共和国合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”。v注3：中华人民共和国招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ”v注4： 中华人民共和国招标投标法第
88、五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。 ”四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v工程价款属于合同的实质性条款，如果签订的施工合同改变了招投标文件中有关工程价款的规定，该施工合同因违反国家强制性规定而无效，理所当然不予备案，要求责令改正并要给予罚款的行政处罚。v经招标并备案后的施工承包合同履行阶段 v在经过招标并备案后的施工承包合同的履行阶段，由于各种原因，存在同一个工程项目两份合同的情况，这种情况可分为以下几种
89、形式：v如果另一份施工合同是在中标之前签订，一般认定为无效（注（注1 1）。）。法律规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，更不允许有串标行为。所以如在中标之前，发包人与承包人已签订了施工承包合同，该合同因违反法律的强制性规定而无效。v如果另一份施工合同是在中标之后签订，则又可分为以下几种情况： 四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v注1： 中华人民共和国招标投标法第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效， ”四、竣工结算与工程欠
90、款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v没有对实质性条款进行变更或补充的情况。在中标后所签订的施工承包合同中，法律只要求实质性条款与招标投标文件相一致，并不要求非实质性条款相一致，所以无论是在签订施工承包合同中，还是在以后的补充协议中，对非实质性条款的法律并未有相应的限制，因此，另一份仅对非实质性条款进行必要变更的合同是合法有效的。v对实质性条款进行了变更或补充，则该合同又可分为两种情况：va.如果出现了招标投标过程中没有出现、无法预见的新情况，使招标投标的前提条件发生了根本的变化，若不进行变更或补充，将会使施工承包合同显失公平，则变更或补充的合同是合法有效的。因此，如果出现
91、以上情况，对工程价款的变更或补充的约定是合法有效。根据“后行为否定前行为”的原则，则工程结算以变更后的工程价款条款的约定进行。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定vb.如果不存在招标投标过程中出现、无法预见的新情况，则以中标备案的合同作为结算工程价款的根据（注（注1 1）。）。v当不存在招标投标过程中没有出现、无法预见的新情况时，允许承发包双方所谓的自愿对实质性条款进行所谓的补充（或变更），是有悖于招标投标法的宗旨的，是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，因此，工程结算还是以中标备案的合同作为结算工程价款的根据。v招标投标法属于经济法的范畴，追求的是中标
92、人、招标人和未中标人三者的公平和公正。而合同法则属于民法范畴，追求的是承包人和发包人的公平和公正。v但是，经过招标投标程序所签订的建设工程施工合同，所追求的“公平”，更广义、更辩证、更集成。既要追求招标投标阶段的公平，也要追求合同签订与履行阶段的公平，所以，履行施工合同过程中所签订的补充或变更协议理所当然要考虑对未中标的投标人甚至于潜在的投标人的公平。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v注1： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容
93、不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ”四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v2、工程价款利息和垫资款利息规定对工程造价的影响 v2.1工程拖欠款利息 v建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。属于特殊的承揽合同。承包人的主要义务是按期保质地完成工程，发包人按期足额支付工程价款。所以，支付工程价款是发包人的法定义务。v所谓工程价款是指发包人用以支付承包人按时保质完成建设工程的物化劳动和劳动以及承担质量保修责任的合理造价。一般工程价款包括工程预付款、工程进度款和工程竣工结算余款。它们存在以下等式关系：v工程竣工结算款工
94、程竣工结算款= =工程预付款工程预付款+ +工程进度款工程进度款+ +工程竣工结算余款工程竣工结算余款四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v发包人按时足额支付工程款，应该理解为按时足额支付工程款、进度款和竣工结算余款。法律规定，当发包人未按时足额支付工程款，则除支付工程款外，还应支付应欠付工程款的利息。所以，工程款利息可能存工程款利息可能存在三种形式：即工程预付款利息、工程进度款利息和工程结算余款利息。在三种形式：即工程预付款利息、工程进度款利息和工程结算余款利息。v工程款利息的性质是法定孳息。工程款利息的性质是法定孳息。所谓孳息，是指母物所生之收益，在
95、民法上孳息包括天然孳息和法定孳息。而法定孳息是指因法律关系所得到的收益。除工程款不能确定是承包人的原因外，发包人若未按期足额支付工程款，则通常认为，欠付工程款已经转化为类似于借款关系。而法律规定，借款关系中的利息，其性质属于法定孳息，而不是违约金。所以，即使合同中没有欠付工程款利息的约定，发包人也应支付属于法定孳息性质的利息。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v2.2工程垫资款利息 v因为工程欠款与工程垫资款性质不同，所以工程欠款利息与工程垫资利息的性质也是不同的。所谓工程垫资款是指承包方在合同签订后，未要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利
96、用自有资金或融资资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。根据发包方付款的比例和时间，垫资一般垫资一般可包括带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付可包括带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等几种情形。款等几种情形。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v禁止在工程建设中带资承包的通知（建建1996347号文）中规定，禁止在工程建设中带资承包工程。因此人民法院在审理施工合同中的垫资条款时，一般认定为企业法人间违规拆借资金的行为无效。但是，从法律效力看，三部委的通知是不能作为
97、认定合同效力的依据。另外，施工方垫资则是国际建筑行业的惯例，因此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中肯定了垫资的合法性。 v垫资款与工程款区别在于，垫资款是承包人自愿所为，是与发包人合意的结果，而工程欠款则是发包人未按时足额支付工程款所致的结果。因此，若垫资款约定有利息，则应尊重当事人的合意，如果当事人未约定利息，则同样也应尊重当事人的合意。而工程款欠款未约定利息，法律规定发包人则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，如果约定利息，从其约定，法律一般不干涉，但工程垫资款的计息和利率超过一定幅度，法律不予支持。 四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结
98、算与工程欠款利息相关法律规定v4.3工程拖欠款的计息时间 v关于工程拖欠款的计息时间应遵循：“有约定从约定，无约定从法定”的原则。一般情况下，工程建设施工承包合同均对工程预付款、工程进度款有明确的约定。工程预付款和工程进度款是发生在承包合同的履行过程中，若发包人未按约定支付预付款或进度款，就会影响到工程正常施工，而按时竣工则是是承发包双方共同追求的目标，况且法律赋予承包人行使施工承包合同的单方解除权，所以，发包人欠付预付款和进度款的概率远远低于发包人欠付工程竣工结算余款的概率，因此，法律仅对工程竣工结算余款的欠款没有约定或者约定不明的作出如下规定：v若建设工程已实际交付的，工程竣工结算欠款的应
99、付时间为建设工程实际交付之日。承包人将其物化劳动、活劳动的成果交付给发包人，说明承包人已完成了施工合同最主要义务，发包人已达到合同的根本目的，此时，发包人完全可以对其占有和控制的建设工程进行处分、使用和收益的。 四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v在这种情况下，还不支付承包人的工程款，显然于情于法均说不通，故法律规定，工程竣工结算欠款的应付时间及利息时间为交付之日。v若建设工程没有交付的，工程竣工结算欠款的应付时间为提交竣工结算文件之日。承包人提交竣工结算文件的前提条件是建设工程经过竣工验收合格后。同样说明，承包人已完成了施工合同最主要义务，但是实际中
100、，发包人往往会故意推延审核时间以达到延期支付工程结算余款的目的，为此，规定工程结算余款的时间为承包人提交工程结算文件之日，有利于督促发包人尽快审核工程结算报告，及时支付工程结算余款。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v若建设工程既没有交付，又没有完成工程价款的结算，工程竣工结算欠款的应付时间为当事人起诉之日。这种情况大多是建设工程未完工或虽完工尚未通过竣工验收，此时，工程结算条件不成熟，无法确定应付工程结算余款的时间。为了避免扩大承包人的损失，平衡承发包双方当事人的利益，法规规定，这种情况的工程结算余款的时间为当事人向法院起诉之日是合理的。 四、竣工结
101、算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v4.34.3关于发包人逾期审核结算文件视为确认的法律规定及相关于发包人逾期审核结算文件视为确认的法律规定及相关规章对此规定的解读关规章对此规定的解读v从法律的角度，合同又称契约，通常指债权合同，以变动债权、债务为目的的合同，即当事人之间以设定、变更或消灭债的关系为目的的双方民事法律行为。v依据当事人之间有无对价的给付为标准，合同可以分为有偿合同与无偿合同。所谓有偿合同是指当事人双方各因给付而得的对价合同。v依据当事人之间有无互负义务为标准，合同可以分为单务合同与双务合同。所谓双务合同是当事人双方互负债务的合同。四、竣工结算与工
102、程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v一般情况，双方合同多为有偿合同，建设工程施工承包合同是有履行顺序的有偿双务合同。按时足额支付工程款是发包人最主要的义务，按时保质完成工程项目是承包人最主要的义务。按形象进度约定的节点时间按时保质完成工程进度的工程量是承包人先行履行的义务，按合同约定的时间及程序按时足额支付工程进度款是发包人后履行的义务。同时，按合同约定竣工时间完成整个建设工程是承包人先行履行的义务，而按合同约定的时间及程序按时足额支付工程结算余款是发包人后履行的义务。v工程进度款和预付款的支付是在工程施工过程中，若发包人未按约定支付会影响到工程正常进度。而工程结算款
103、则不同于工程预付款和工程进度款，工程结算款的支付是在建设工程已经竣工验收合格之后，而且工程结算款的数额中包括了工程进度款和工程预付款数额。所以，发包人拖欠工程款主要是拖欠工程结算款。工程结算价既是一个专业问题也是一个契约问题，确实需要一定时间来确定，所以，拖欠工程结算款的主要方式是拖延工程结算的确定时间。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v在施工合同中，往往约定待造价咨询单位审价结束后（或发包人审核确定后）的多少天支付工程结算余款，支付工程结算余款的前提条件是工程结算审价结束，而委托审价合同的相对方往往是发包人与工程咨询单位，所以， 包人很容易通过控制
104、或拖延工程结算时间来达到拖延支付工程结算余款的目的，为此，在合同管理实务中约定，发包人在收到承包人递交的竣工结算文件后的多少天后不予答复，则按承包人所递交的竣工结算文件中的价款支付工程款。因为拖欠工程结算余款不仅仅只涉及总承包人，相当程度上会影响到分包人、劳务分包人、材料供应商以及大量的农民工。因此，这一问题就不仅仅只是一个法律问题了，而已成为一个社会问题。为此，最高人民法院对逾期结算后果的约定予以法律上肯定，在2005年1月1日施行的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中对逾期不结算视为确认的约定予以了肯定（注（注1 1）。）。v以上条款的规定是以司法解释的形式肯定了发包人与承
105、包人在施工合同中约定的这种附条件的民事法律行为的有效性；肯定了发包人与承包人在施工合同中选择这种方式作为确定工程款的结算依据，是通过本解释充分尊重合同当事人约定的，又是对意思自治原则的尊重，不是外在的因素和力量强加给双方当事人的，完全是发包人和承包人双方合意约定的产物。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v注1： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释纠纷案件适用法律若干问题的解释第第2020条规定：条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的
106、，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v该条款附有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”的消极的延缓条件。因此该条款根据条件是否成，发包人和承包人会产生两种不同的法律后果，第一种情况是条件成就即“在约定期限内不予答复”，则可以认可竣工结算文件。第二种情况是条件不成就即“在约定期限内给予答复”，则竣工结算文件不被认可为竣工结算文件。v第一种情况严格说来，发包人以默示的方式承诺以承包人所递交的结算文件中的价款支付工程结算余款的一种民事法律行为。民事法律行为除了口头、书面形式外，还
107、有推定形式。所谓推定形式是指行为人并不以口头或书面形式进行意思表示，而是通过行为（包括积极的作为和消极的不作为）来进行意思表示。法律规定，当向对方当事人提出民事权利要求时，对方未用口头或书面明确表示意见，却以其行为表明已接受的，被认定为默示。但是，以消极不作为的默示表示意思的只有两种情况有效：第一种是法律有规定，第二种是当事人有约定。 四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v第一种情况所称的法律，仅仅是指由全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律。这是因为涉及民事基本制度的事项只能由法律来规定。例如：如果受遗赠人在知道自己是受遗赠人后两个月内没有表示接受
108、该遗赠的，法律认为该受遗赠人放弃接受该遗赠。这一消极不作为的默示是由全国人民代表大会制定的继承法中所规定的 。v在我国建筑法律体系中，有两部部门规章有“逾期不结算，视为认可”的规定。一部是建设部第107号令建筑工程施工发包与承包计价管理办法。但是，这两部是部门规章，而不属于能使不作为的默示成为意思表示的法律。只有双方当事人明确约定工程价款的结算适用建设部第107号文或建设部和财政部第369号文，才能使部门规章的规定转变为双方当事人约定。才能起到“逾期不答复，视为认可”的法律后果。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v建设部第107号令建筑工程施工发包与承
109、包计价管理办法第十六条第二款规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”该条第五款规定：“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”所以，若承发包人双方在施工承包合同中约定：工程价款的结算适用建设部第107号文，即若承包人递交竣工结算文件后的28天，承包人要求按递交的竣工结算文件结算工程价款，理应得到法院的支持。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v财政部、建设部财建2004第369号令建设工程价款结算暂行办法第十四条第三款对工程竣工结算审查期限规定：“单项工
110、程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，当工程竣工结算报告金额在500万元以下，发包人从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天内进行核对或审查并提出审查意见；当工程竣工结算报告金额在500万至2000万元之间，发包人从接到竣工结算报告和完整结算资料之日起30天内进行核对或审查并提出审查意思；当工程竣工结算报告金额在2000万至5000万元之间，发包人从接到竣工结算报告和完整结算资料之日起45天内进行核对或审查并提出审查意思；当工程竣工结算报告金额大于5000万元，发包人从接到竣工结算报告和完整结算资料之日起60天进行核对或审查并提出审查意
111、思。建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”在第十六条第一款规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v综上所述，虽然建设部107号文件和财政部、建设部第369号文件具有逾期不结算视为认可的规定，但是，若承包人与发包人所签订的施工承包合同中未约定适用该文件，不应视为已有相应约定。如果在施工承包合同中约定，本合同适用建设部107号文件或财政部和建设部第369号文件，意味着对逾期不结算
112、的视为认可的规定。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v4.3竣工结算与工程款利息纠纷典型案例评析 v2004年5月15日，某建设集团有限公司（以下简称“承包人”）与某纺织实业有限公司（以下简称“发包人”）签订了建设工程施工合同，由承包人承建工业园一期某车间工程，合同价款暂估人民币1100万元，约定“工程应于2004年6月开工，应于2004年12月竣工，并达到约定的优良标准”。“承包人若不能按承诺工期完工，按工程总价的15%支付违约金。”“工程若达不到优良，承包人支付发包人违约金人民币150万元。”v工程在2004年12月28日验收，但未通过验收并责令整
113、改。2005年1月20日承包人向发包人递交了该工程的工程结算书，由于该工程尚未通过验收，工程结算尚在审计之中，工程进度款已付过合同约定比例，所以发包人只能在承包人整改完毕和审价结束后，才能按合同约定给付余下工程款。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v承包人于2005年2月15日，向法院起诉，要求法院判令发包人以承包人递交的工程结算书结算工程价款。为此发包人在积极应诉的同时，以承包人工期和质量违约为由，向法院提起反诉。v争议焦点：争议焦点：v本案的争议焦点主要是承包人提出的诉讼请求是否有法律依据以及被告的反诉是否成立，主要有以下几点：v1、承包人在工程未
114、通过竣工验收合格，是否有权向发包人要求支付工程竣工结算价款。 v2、若发包人对承包人提交的竣工结算文件，在规定的时间内未审核完毕，是否必然视为认可竣工结算文件。 v3、发包人对承包人提出的要求支付工程款的诉请时，什么情形可以反诉。 四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v简要评析简要评析 v1、承包人承建的建设工程竣工验收合格是要求支付工程款的前提v建设工程施工承包合同是由承包人先按时保质地完成承建工程，后由发包人按时足额支付工程价款的特殊承揽合同。v合同法第六十七条规定：“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第二百七十九
115、条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。” 四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v建筑法第六十条第二款规定：“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三第第二项明确规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。”因此，承
116、包人承建的建设工程竣工合格是要求支付工程款的前提。 四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v2 2、发包人逾期未审核完竣工结算文件，并非必然视为认可结算文件、发包人逾期未审核完竣工结算文件，并非必然视为认可结算文件v在一般正常情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经过竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核或由发包人（或承、发包双方共同）委托有相应资质的工程造价咨询单位审价。但是，由于发包人收到承包人提交的工程结算文件后往往迟迟不予答复，此时，承包人往往以发包人逾期结算视为认可工程结算文件为理由，请求人民法院
117、按照结算文件中形成的工程款数额，判令发包人承担支付工程款的责任。v关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条是对建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果问题的规定。该条款规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v适用该条款而使承包人所递交的竣工结算文件作为竣工结算文件，要符合下列三个逐级层次的条件。v第一层次是：以“约定”为内容的前提条件。该约定必须明确两方面的内容
118、：一方面是所附条件的内容（主要是约定答复的期限）；另一方面是所附条件成就与否的法律后果（即明确约定：若逾期不签复，视为认可）。v第二层次是以“递交”为内容的必要条件。该必要条件的成就应注意以下两个方面的问题：一方面应迅速递交，因为递交时间是约定期限的起始点；另一方面承包人递交结算文件应当是书面的。v第三个层次是以“逾期”为内容的充分条件。该充分条件在具体操作中应注意以下两点：一方面发包人逾期答复不影响以结算文件作为决算依据的法律后果，附延缓条件的民事法律行为，在条件成就与否确定前，应有条件成就而取得权利或利益的希望。这种希望或可能性，在学理上，称为期待权。四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定
119、四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v在条件成就后，民事法律行为当然发生效力，不须再有当事人的意思表示或其他行为，另一方面发包人在约定的期限内对竣工结算文件的答复应是书面。所以，发包人逾期未审核完竣工结算文件，并非必然视为认可结算文件。 v3 3、发包人对承包人提出的要求支付工程款的诉讼时，一般情况下可以提发包人对承包人提出的要求支付工程款的诉讼时，一般情况下可以提起反诉。起反诉。v民事诉讼中的诉讼是指当事人就特定民事争议向法院提出的做出有利于自己裁判的请求。诉讼有三个要素 ：v当事人。任何一个诉讼，均有提起诉讼的原告与被诉的被告；v诉讼标的。是指当事人之间发生争执并要求法院做出裁判的对象。
120、本案中的诉讼标是承包人基于与发包人签订的施工承包合同的法律关系提出的要求发包人履行支付工程款的请求；四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定四、竣工结算与工程欠款利息相关法律规定v诉讼理由。是原告起诉的事实和法律依据。v反诉是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。提起反诉要具有以下条件：v主体条件。即必须由本诉的被告向本诉的原告提出；v时间条件。即必须在本诉法院受理后至法庭辩论终结前；v法院条件。即必须向有管辖权的本诉法院提出；v程序条件。即本诉与反诉适用同一种诉讼程序；v牵连条件。即必须是本诉与反诉存在法律上或事实上的联系。v所以，只要符合以上的时间条件、法院条件、
121、程序条件，本案发包人是可以提起反诉的。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v5.1、相关法律：v中华人民共和国合同法第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”v中华人民共和国合同法第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”v中华人民共和国合同法第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格
122、下降时，按照原价格执行。”五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实
123、际发生的工程量。”五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v中华人民共和国建筑法第58条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”v 建设工程价款结算暂行办法第9条规定：“承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。v当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定时间内通知发包人，或者未在规定时间内
124、提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。”五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v 建设工程价款结算暂行办法第10条规定：“工程设计变更价款调整：v施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工。v在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：vA、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；vB、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更
125、合同价款；vC、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。v 工程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。v收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。v确认增（减）的工程变
126、更价款作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。 ”五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v5.2 5.2 工程变更相关法规解读工程变更相关法规解读 v1、工程变更的必要性及法律性质的分析 v权利与义务是整个法律体系的核心内容。在民法中无论是法律规定，还是合同约定，其实质均是定性地设计权利和义务的分配。其实质都是围绕着权利和义务这两个核心内容而展开，都是在对双方权利和义务平衡的“设计”。而这种“设计”往往首先明确双方权利义务的界限，其次进行权利和义务的分配，再次是“设计”处理权利和义务冲突保障机制，从而达到“公正”的目的。 五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v建设工程
127、施工承包合同的公平合理是基于签订合同时的承包范围、设计建设工程施工承包合同的公平合理是基于签订合同时的承包范围、设计标准、施工条件等静态前提条件下的，合同中所规定的双方权利和义务标准、施工条件等静态前提条件下的，合同中所规定的双方权利和义务也是以此为基础的。也是以此为基础的。由于建设工程项目具有不确定性、周期长等特点，因此，在施工承包合同的履行过程中，这种静态的前提条件往往会因为工程发生变更而被打破，为此有必要在新的承包范围、在新的设计标准或在新的施工条件等前提下，建立新的平衡，追求新的公平和合理，这需要以事先约定权利和义务分配的程序来保证。因此，施工承包合同与因此，施工承包合同与一般其他合同
128、相比，处理变理事项的程序条款有相当重要的地位，无论一般其他合同相比，处理变理事项的程序条款有相当重要的地位，无论在建设部和国家工商总局联合颁布的在建设部和国家工商总局联合颁布的建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201GF-1999-0201）中，还是在）中，还是在建设工程施工专业分包合同（示范文建设工程施工专业分包合同（示范文本）本）（GF-2003-0213GF-2003-0213）中，在规定了双方一般权利和义务后均单列一）中，在规定了双方一般权利和义务后均单列一章规定工程变更的处理，其目的就是为了在相关前提条件动态变化中更章规定工程变更的处理，其目
129、的就是为了在相关前提条件动态变化中更充分、更全面地体现公平和合理。充分、更全面地体现公平和合理。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v工程变更主要来于以下几个方面：工程变更主要来于以下几个方面：发包人为改变使用功能或基于客观条件等所提出的工程变更；承包人鉴于现场情况的施工条件或遇到不可预见的地质情况等而提出的工程变更；第三人出于相邻权而提出的工程变更；设计单位为了修正或完善原设计而提出的设计变更。v按工程变更的性质和对工程造价的影响程度，一般可将工程变更分为三按工程变更的性质和对工程造价的影响程度，一般可将工程变更分为三类：类：第一类是改变技术标准和设计方案的重大变更。例如结构形式
130、的变更、重大防护设施及其他特殊设计的变更等。第二类是改变工程尺寸或工程质量的重要变更。例如改变标高、位置等。第三类是变更原设计图纸中明显的差错或遗漏，不降低原设计标准下材料代换和现场必须立即决定的局部修改的一般变更。而按工程变更的具体内容，一般可将工程而按工程变更的具体内容，一般可将工程变更分为：设计变更、进度计划变更、施工条件变更，也包括发包人提变更分为：设计变更、进度计划变更、施工条件变更，也包括发包人提出的出的“新增工程新增工程” 五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v施工中发包人需对原工程设计变更，以书面形式向承包人发施工中发包人需对原工程设计变更，以书面形式向承包人发出变
131、更通知。出变更通知。如果变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人还应报原项目审批部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照变承包人按照变更通知及有关要求进行变更施工，如果因此而导致合同价款更通知及有关要求进行变更施工，如果因此而导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。应顺延。合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。承包人在工程变更确定后可向发包人提出变更工程价款的报告，但是，因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。
132、五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v在施工合同履行过程中发生工程变更主要是以工程签证的形式来体现，在施工合同履行过程中发生工程变更主要是以工程签证的形式来体现，所谓工程签证是指在施工过程中，由于发生了工程变更而通过约定的程所谓工程签证是指在施工过程中，由于发生了工程变更而通过约定的程序对其支付各种费用、顺延工期、损失赔偿等事项达成意思表示一致的序对其支付各种费用、顺延工期、损失赔偿等事项达成意思表示一致的协议协议，从其性质上来看，应视为是原工程承包合同的补充协议，是工程款结算时的有效凭据。工程签证可分为两类：工程签证可分为两类：一类是定性的确认，即仅对变更的事实予以确认的签证；另
133、一类则是既定性又定量，不仅对变更的事实予以确定，而且对变更的事实所需要的费用和延误的时间予以确认的签证。v静态的工程造价静态的工程造价是签订合同时的工程合同价款，工程合同价款指发包人、承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。动态的工程造价动态的工程造价则是通过在工程合同价款的基础上以工程追加合同价款调整来实现的。工程追加合同价款是指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后所增加的合同价款。它们与工程竣工结算价款的关系如下：它们与工程竣工结算价款的关系如下：五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v工程竣工结算价
134、款工程竣工结算价款= =工程合同价款工程合同价款工程追加合同价工程追加合同价款款v工程追加合同价款工程追加合同价款= =工程设计变更增减的工程价款工程设计变更增减的工程价款工程增减而引起的增减的工程价款工程增减而引起的增减的工程价款施工条件变更施工条件变更增减的工程价款增减的工程价款工程索赔的工程价款工程索赔的工程价款五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v2 2、工程变更价款计价中的法律规定、工程变更价款计价中的法律规定 v建设工程施工合同的动态变化主要是通过工程变更形式来体现的，建设工程施工合同的动态变化主要是通过工程变更形式来体现的，而工程变更往往是通过工程签证来锁定的。就法律
135、角度而言，工程变更签证应视为是对原工程承包合同的补充。因此，根据法律规定，合同当事人协议一致，可以变更或补充合同。v根据工程变更签证的具体程度，工程变更签证可大体分为三类：根据工程变更签证的具体程度，工程变更签证可大体分为三类：v如果工程签证不仅对于发生的变更事实予以肯定，而且对于发生变更的费用和延误的工期也予以确定，则按签证中约定的工程价款结算方式进行估算。v这类工程签证是最有利于维护承包人利益的，这种定量的约定，无论其与定额有什么差异，均是合法有效的。除非在规定的时期内，对方向仲裁委员会（或法院）以“约定内容显失公平”为理由主张撤销或变更，并得到支持的除外。五、工程变更相关法律规定五、工程
136、变更相关法律规定v仅对变更的事实予以定性的肯定，但未对变更的费用和延误的工期予仅对变更的事实予以定性的肯定，但未对变更的费用和延误的工期予以定量的确认的工程签证，则参照签订施工合同时当地建设工程行政主以定量的确认的工程签证，则参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。v建设工程施工合同中的实质性条款（价款、工期、质量价款、工期、质量）是对应于施工合同承包前提的，所以，其关于工程价款的计价标准或计价方式并非自然适用于变更部分。所以，这类工程签证的工程价款可以参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或
137、计价标准结算工程价款。工程签证从本质上讲就是一个补充的合同，而合同生效后，若当事人就价款式或者报酬没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。若仍不能确定，则按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准是根据本地建筑业市场的建安成本的平均值确定的，属于政府指导价的范畴，是推荐性规范，并非属于强制性规范。所以，当工程签证对价款没有确定，是参照而不是按照政府发布的计价方法和计价标准进行计价，并且是签订合同时而不是发生争议时计价。 五、工程变更相关法律规定五、工
138、程变更相关法律规定v既没有对变更的事实予以定性的肯定，也没有对变更费用和延误的工期予以定量的确认，但承包人提供的其他证据能确认实际发生工程量的，则参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。这种情况对承包人最为不利，没有工程签证明确肯定该变更的事实的发生，但承包人主张认为其实际施工的工程量多于合同或合同附件中列明的工程量的，根据“谁主张，谁举证”的原则，承包人应当证明发包人同意或要求其施工时其他非书面的试图证明工程量的证据，只要经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况，就可以作为计算工程量的依据（注（注1 1）
139、，），否则就属于其自身超设计图纸施工或者质量未达到要求返工造成的工程量增加。如果定性问题解决后，定量问题即承包人在施工中实际付出的人工费和原材料费以及实际支出的其他费用，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定。v综上所述，综上所述，只要发生工程变更，就可能使签订建设工程施工承包合同时的前提条件发生变化，就存在一个对变更工程价款的计价问题。因此，因此，一般情况下，建设工程合同价款不完全等同于工程竣工结算造价。一般情况下，建设工程合同价款不完全等同于工程竣工结算造价。并且，建设工程合同价款的计价方式也并不自然适用于工程追加合同价部分的计价。对工程追加合同部分的计价原则遵循的是对工程追加合同部分的计
140、价原则遵循的是“有约定，从约定；无有约定，从约定；无约定，从法定约定，从法定”的原则。的原则。v注1： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释纠纷案件适用法律若干问题的解释第第1919条规定条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工可以按照当事人提供的其他证据
141、确认实际发生的工程量。程量。 ”五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v3 3、工程变更签订程序中、工程变更签订程序中“送达送达”及及“默示条款默示条款”的分析的分析v从法律层面而言，工程变更签证，是一个经过要约与承诺的从法律层面而言，工程变更签证，是一个经过要约与承诺的而对原施工承包合同的变更或补充的过程。而对原施工承包合同的变更或补充的过程。法律规定，承包人是不得对原设计进行变更，只有发包人可以进行设计变更，而发包人进行工程变更往往是向承包人发出变更通知单方式进行的，而承包人就该工程变更所涉及的工程价款往往以工程签证的形式要求发包人确认。这一切往往均与送达的概念连在一起。五、工程
142、变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v司法送达是指人民法院按照法律程序向受送达人送交有关的文件的行为。法律所规定的司法送达一般有以下几种方式：v直接送达。所谓的直接送达是指赋有送达义务人直接向受送达人送交有关的文件的行为。v留置送达。所谓的留置送达是指受送达人拒绝接收送达文件，送达人邀请有关单位的代表到场，说明情况，在送达回证上证明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把要送达的文件留在受送达人的住所，即视为送达。v委托送达。所谓委托送达是指赋有送达义务人直接送达文件有困难的，委托其他单位或个人代为送达。 v邮寄送达。所谓邮寄送达是指赋有送达义务人直接送达文件有困难的，通过邮寄来送达
143、文件。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。 五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v转交送达。所谓转交送达是指受送达人是军人或被监禁的，赋有送达义务人直接送达文件有困难的，通过其所在的部队或监所等而转交的。 v公告送达。所谓的公告送达是指受送达人下落不明或用其他方式无法送达的，通过一定的媒体或一定平台发出公告，公告后一定时期后视为送达。v承发包双方在履行施工承包合同中，应用比较多的送达方式主要是直接应用比较多的送达方式主要是直接送达、邮寄送达。送达、邮寄送达。当事人在用直接送达的方式时，应注意送达人不仅要取得曾经送过的证据，而且要取得曾经对方收到过的证据。既要有“送”的证据
144、，又要有“达”的证据，并且均应注明“送”、“达”的内容和时间等。 五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v在应用邮寄送达中，严格说，必须采用挂号邮寄，最好采用双挂号。在采用挂号邮寄中必须写明邮寄的内容。对特别重要、特别敏感的文件可采用公证加挂号的办法进行邮寄送达。如果碰到拒绝签收的行为，可采用“电信发传真”、“快递送来回”、“挂号办公证”等方式。如果确实送达了，但相对人就是故意不作明确表示，这种情况在施工实际中经常会碰到。为此，要充分利用默示条款。v意思表示可以用两种方式，意思表示可以用两种方式，一种是以语言或文字等可以记录的方式表示自己的意思，另一种方式是以自己的行为来表示默示，即
145、所谓的默示。以默示表示意思可以分为积极作为的默示和消极不作为的默示，消极不作为的默示内容具有不确定性，因此法律上很难承认这种不作为的默示的。只有两种情况下，法律上才予承认：一是法律有明确的规定；另一种情况是双方当事人事前约定，在超过一定期间，若一方的消极不作为的默示表示为某种特定的意思。其实也只有这两种情况下，消极的不作为的意思才能够予以确定。 五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v值得注意的是不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。这里的法律不是作广义的理解，而是作狭义的理解，即仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。例如，建设部颁布实施的第
146、107号令建设工程施工发包与承包计价管理办法和财政部、建设部财建2004第369号令建设工程价款结算暂行办法都有相关的不作为默示的规定，因此，这些不作为默示的规定当然适用承发包双方当事人。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v当事人为了避免一方不作明确的表示，可以在施工合同中规定不作为默示。而这种约定必须明确两点，一是期限，二是超过期限的默示所代表的意思表示。所以，施工承包合同双方当事人，首先应当对施工承包合同通用条款中的默示条款有一个分类，一类是承包人默示的法律后果，一类是发包人默示的法律后果，建立默示后果的预警机制，做到“心中有数、落实到人、强调重点、防患未然”。其次，充分利用
147、施工承包合同专用条款中双方自由协商约定的特点，对合同相对方可能出现的“三不”现象，即“不答复、不签收、不表态”设计一套默示条款予以制约，或充分利用第107号文和第369号文中所规定的不作为默示的条款。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v5 5、工程变更典型案例评析、工程变更典型案例评析v2006年1月5日，某地出入境检验检疫局（本案被告，以下简称“被告”）以工程量清单计价方式，经过公开招标投标与某一建筑工程公司（本案原告，以下简称“原告”）签订了某商检大厦建设工程施工合同。合同约定：承包范围为商检大厦及裙房，建筑面积为31200平方米，工程造价暂估2818万元，开竣工时间为200
148、6年1月10日和12月31日。v在合同履行过程中，由于被告对建筑工程不很熟悉，前期策划不够充分，因此，在施工过程中，工程变更比较多。同时，由于被告现场管理人员力量薄弱、管理能力有限等原因，被告对工程变更通知并非都是书面形式发出，对原告提出的变更工程价款的要求，也并非都明确答复。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v2007年1月30日，本工程通过了竣工验收，于是，原告在规定的时间内向被告提交了竣工结算报告，原、被告对原设计图纸部分计价没有很大的矛盾，但是对原告提出高达350万元的工程变更部分的工程价款双方矛盾很大。被告认为：一部分工程变更没有签证，所以不予确认；一部分工程变更虽有签
149、证，但价格没有确定，应按原告工程量清单中相似的价格确定。而原告认为：只要被告要求或同意自己施工的，均应计价；对只确定工程变更而未确认计价标准的工程签证，其计价应按当地定额计价。v由于双方对原告提出350万元的工程变更部分，能达成一致的只有100万元左右，所以，2007年7月20日，原告向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求被告支付由于工程变更所增加的工程款350万元。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v争议焦点争议焦点 v本案的争议焦点主要是关于工程变更的量的确认和变更工程价款的计价问题。具体可分为以下几点：v如果没有签证来证明工程发生变更，但有其他证明发包人要求承包人施工的，该部分
150、工程变更是否可确认以及如何确认； v假设上述第一问题的答案是可以确认并以其他证据来确定其工程量的，那么其计价如何确定； v如果工程签证只有工程变更的工程量的确认而没有具体计价的确定，法律如何规定这种情形下的计价原则。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v简要评析 v建设工程施工承包合同签订是基于一定的承包范围、一定的设计标准、一定的施工条件等静态前提下进行的，并以此来规定双方的权利的义务。但是由于建设工程项目具有不确定性等特点，在施工承包合同履行过程中，由于工程变更，这种静态前提往往会被打破。工程变更形式一般包括：设计变更、进度计划变更、施工条件变更、增减工程项目的变更。v签订合同
151、时约定的计价标准或者计价方式是对应静态前提条件的，而动态变化引起的工程造价的增减则是以追加合同价款调整来体现的，二者存在以下等式关系：v工程竣工结算价款工程竣工结算价款= =工程合同价款工程合同价款工程追加合同价款工程追加合同价款v虽然有以上等式，但是工程合同价款的计价方式与工程追加合同价款的计价方式并非一定相同。又因为工程追加合同款的约定往往明确程度不够，所以就会产生本案件的工程造价纠纷。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v工程签证对变更的事实和变更的计价标准予以明确约定，按约定计价。 v根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第一款规定：“当
152、事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因此，对变更部分的计价标准的确定可以与合同约定的计价标准一致，也可以按当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算。只要双方合意，均是合法有效的。这类工程签证一般是最有利于维护承包人利益的，也是在工程竣工结算中争议最秒的一种工程签证。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v工程签证仅对变更的事实予以确定，其计价原则是按当地的计价规定和标准进行计价。v工程签证从本质上讲就是一个补充的合同，而合同生效后对价款约定不明或未约定，按照中华人民共和国合同法第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一
153、条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按规定履行。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第二款规定的更加明确：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。”当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准是根据本地建筑业市场的建安成本的平均值确定的，属于政府指导价的范畴，所以，这类工程签证的工程价款可以参照签订施工合同时当地建设工
154、程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。所以，工程签证仅对变更的事实予以确定，其所以，工程签证仅对变更的事实予以确定，其计价原则上按当地的定额标准进行计价。计价原则上按当地的定额标准进行计价。五、工程变更相关法律规定五、工程变更相关法律规定v没有工程签证，只有其他证据证明发包人同意施工，其计价原则是按当地的计价规定和标准进行计价。v最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工
155、程量。”所以，承包人有证据证明发包人同意或要求其施工的，并且该证据经过举证、质证后足以证明其真实性、合法性和关联性的，这类证据可视为工程签证，可以作为计算工程量的依据。按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第二款的精神，这类情况的计价原则也可参照签订施工合同时当地建设行政部门发布的计价方式或计价标准结算工程价款。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v6.16.1、相关法律：、相关法律：v中华人民共和国建筑法第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的
156、其他竣工条件。v建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”v建设工程质量管理条例第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”v 建设工程质量管理条例第28条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。v施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。” 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v中华人民共和国第281条规定：“
157、因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”v中华人民共和国建筑法第60条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。v建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”v 中华人民共和国建筑法第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保
158、证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v 建设工程质量管理条例第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：v基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；v屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为年；v供热与供冷系统，为个采暖期、供冷期；v电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为年。v其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。v建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”六、建设工程质量相关法
159、律规定六、建设工程质量相关法律规定v房屋建筑工程质量保修办法第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。v本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。” 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第13条规定：
160、“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”v最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第27条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。 v保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。 。”六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v6.1建设工程质量相关法规解读 v1 1、发包人和承包人承担质量责任的分析、发包人和承包人承担质量责任的
161、分析 v法律对建设工程质量与对一般产品质量的关注是有所不同的，这不仅因为建设工程的固定性、一次性和不确定性等特点所致，更因为建设工程的使用者或管理者具有不特定性，从而使建设工程的质量关系到不特定人的生命安全和财产安全，关系到社会资源的合理利用，关系到整个社会效率。因此，作为经过委托承建（或自建）、用于销售（或自用）的产品的建设工程质量的规定不适用于主要针对一般产品的中华人民共和国产品质量法，而单独适用建设工程质量管理条例。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v发包人的质量责任发包人的质量责任 v从建设工程施工承包合同层面看，由发包人对工程质量承担相应责任的发包人对工程质量承
162、担相应责任的主要情形有：主要情形有：v发包方提供有缺陷的设计文件、勘察数据、施工图纸以及说明书等资料 v如果建筑工程质量出现缺陷是由于勘察、设计所提供的勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等资料存在缺陷引起的，首先由发包人承担责任。这是因为，就发包方与承包方所签订的施工承包合同的法律关系而言，提供符合要求的建筑工程技术资料是发包人必须履行的义务。在发包人承担相应责任后，发包人可以与勘察单位、设计单位所签订的委托合同的法律关系，向被委托人追究相应的法律责任。v勘察单位可能提供的勘察文件不真实或不准确，以至于不能满足规划、设计、岩上治理或施工的需要，也有可能不按照工程建设强制性标准进行勘察，都有
163、可能造成建设工程质量缺陷。v设计单位可能没有根据勘察文件进行设计，也可能未按照工程建设强制性标准进行设计或者在设计文件所选用的建筑材料、建筑构配件或设备不符合国家规定的标准等情况所产生的有缺陷的设计图纸，都有可能造成建设工程质量缺陷。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v发包方提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准。v承包人的承包方式主要有包工包料、包清工，以及原则上是包工包料，但部分主要材料由发包人提供等方式。至于选择何方式，由发包人和承包人协商后在施工承包合同中确定下来。v发包人与承包人在签订的施工承包合同中约定：由发包人提供的建筑材料、建筑构配
164、件和设备的，则发包方对所提供建筑材料、建筑构配件和设备，应当保证其符合设计文件、合同要求以及国家标准，并不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。如果出现这种情况，所造成的工程质量问题，由发包人承担相应的责任。 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v肢解发包建设工程 v中华人民共和国建筑法第二十四条明确规定：禁止将建筑工程肢解发包。因此，如果发包人违反法律规定进行肢解分包，并因肢解分包造成工程质量问题，则由发包人自己承担。v直接指定分包人或指定专业分包v法律对承包人进行分包进行了一定的限制，主要包括：分包必须经发包人同意；分包人必须具有相应资质；主体结
165、构工程不得分包等，这一切都是从有利于保证工程质量目的出发的。v一般情况下，分包主体的选择是由施工总承包人进行的，但是有时可能由发包人来选择，这就是通常所说的“指定分包”。若分包工程质量是由发包人的指定行为而导致的，发包人理应承担相应的责任。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v承包人的质量责任承包人的质量责任 v从建设工程施工承包合同层面看，由承包人对工程质量承担相应责任的主要情形有：v未按照工程设计图纸和施工技术规范施工 v施工承包合同中承包人的主要义务是按照发包人特定要求完成一定的工作成果，而表达这种特定要求的方式主要是以工程设计图纸等技术资料来体现的，所以，承包人按图
166、施工是施工承包合同的性质所决定的。具体而言，承包人按发包人所提供的施工图，以施工技术规范的要求进行施工，若承包人没有履行这一基本义务而造成工程质量瑕疵，理应由承包人承担相应的责任。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v未按相关约定，对建筑材料、设备等进行检验 v如果采用的是包工包料方式承包，承包人应当按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定进行采购并对采购的建筑材料、建筑构配件和设备进行检验合格才能使用。对发包人供应的材料，承包人也应当进行检验。 v未按相关约定，使用不合格或不符合合同约定的建筑材料、设备等v如果由于承包人没有履行该义务，使用了不合格或不符合合同约定的建筑
167、材料、建筑构配件和设备而造成工程质量存在瑕疵，理应由承包人承担相应的责任。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v2 2、发包人和承包人共同对工程质量承担责任的情形、发包人和承包人共同对工程质量承担责任的情形 v要保证建筑工程的质量合格，必须在建筑工程的勘察、设计、施工三个环节上使建设工程质量符合国家规定的安全标准、技术规范及合同约定的要求。建筑工程质量管理条例第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”但就建筑工程施工承包合同而言，对工程质量责任的承担者不是发包人就是承包人，另外就是发包人与承包人共同承担。v如果发包人未履行约
168、定或法定义务，造成工程质量缺陷，由发包人承担过错责任。同样，如果承包人未履行约定或法定义务，造成工程质量缺陷，由承包人承担过错责任。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v如果在发包人已经违约的情况下，承包人履行其法定义务是可以避免建设工程质量缺陷的发生，但承包人却没有履行其法定义务，从而造成了建设工程质量缺陷的发生，这种情况就是法律上的混合过错。为此，发包人与承包人共同承担工程质量缺陷的法律责任。发包人与承包人混合过错而造成工程质量问题的情形主要有以下几种：v发包方提供有缺陷的设计文件、勘察数据、施工图纸以及说明书等资发包方提供有缺陷的设计文件、勘察数据、施工图纸以及说明书
169、等资料，施工单位未按合同或法律规定对资料进行必要的审查。料，施工单位未按合同或法律规定对资料进行必要的审查。v向承包人按时保质提供建设工程施工过程中所需要的技术资料是发包人的法定义务（注（注1 1），），向发包人及时提出发现的技术资料的差错则是承包人的法定义务（注（注2 2）。）。v若发包人未按时提供所需要的技术资料的，一般承担顺延工期的责任；若发包人未按质提供所需要的技术资料的，承包人虽履行了必要的审查义务，但是，以一个有经验的承包人而言是不可能发现这种缺陷的，并按图施工了，所造成的建设工程质量缺陷的责任，由发包人自己承担。 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v注1：建
170、设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第九条规定：第九条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”v注2：建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第二十八条第二款第二十八条第二款规定：规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v若发包人未按要求的质量提供所需要的技术资料的，承包人或没有履行审查义务，或者履行了审查义务，而作为一个有经验的承包人而言是应该发现这种缺陷而事实没有发现这种缺陷的，并按图已经施工，所造成的建设工程
171、质量缺陷的责任，在发包人承担责任的同时，承包人也应当承担相应的过错责任。v以上问题的关键是如何定义“有经验的承包人应当发现而未发现有经验的承包人应当发现而未发现”，应该主要从以下三个方面来衡量：v从设计文件、勘察数据、施工图纸以及说明书等资料缺陷的严重程度，是否属于一般原理的错误所造成的（或是计算笔误造成的），并以承包人应具有的专业知识（而不需要很深的相关专业知识）就能判断的缺陷；v承包人资质等级以及投标书介绍的业绩所应具有的经验程度，或是否具有较高等级的施工企业资质并具有相应的实际工作经验； 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v缺陷与经验的匹配程度：若二者是匹配的，则可
172、认定为“有经验的承包人应当发现而未发现”，反之，则不应认定为“有经验的承包人应当发现而未发现”。 v发包方提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强发包方提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准，施工方未按法律规定或合同约定正确履行检验义务制性标准，施工方未按法律规定或合同约定正确履行检验义务v向发包人按时保质提供甲供材料是发包人的义务，对发包人所提供的甲供材料按照工程设计要求、施工技术标准以及合同约定进行检验是承包人的义务。v若发包人未按时提供所需要的建筑材料、建筑构配件、设备以及商品混凝土的，一般承担顺延工期的责任。若发包人未按质提供建筑材料、建筑构配件、
173、设备以及商品混凝土的，承包人没有检验或检验不合格仍继续使用的，造成建设工程质量缺陷，在发包人承担责任的同时，承包人也应当承担相应的过错责任。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v发包人直接指定分包人（或指定专业分包人），而总承包人未履行（或未充分履行）总包管理义务v无论是分包人或承包人自己选定的合法分包，还是发包人直接指定的分包，作为总承包人均应履行总包管理的职责。发包人直接指定分包，造成建设工程质量缺陷的，若总承包人履行总包管理职责的，则由发包人自己承担过错责任；若总承包人没有履行或没有完全履行总包管理职责的，在发包人承担责任的同时，承包人也应当承担由于履行总包管理职责瑕
174、疵的过错责任。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v3、工程质量返修与工程质量保修两种不同法律概念所对应的费用承担分析 v建设工程质量存在缺陷是指承包人所承建的工程质量不符合工程建设的法定质量标准或承发包双方约定的质量标准（注（注1 1）。）。v建设工程质量标准可分为两种层次：第一层次是法定的质量标准，即国家强制性标准；第二层次是约定的质量标准，即承发包双方在建设工程施工承包合同中以及作为合同附件的技术文件中约定的质量标准。v在施工承包范围内，建设工程质量标准遵循“有约定从约定；无约定从法定”的原则。若约定的质量范围与法定的质量范围重叠，则重叠部分，取其高标准为准；未重叠部
175、分，若有法定标准的，按法定标准；若无法定标准的，按约定标准。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v注1：房屋建筑工程质量保修办法第四条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v承包人承担工程质量责任的期间可分为两个阶段；承包人承担工程质量责任的期间可分为两个阶段；第一阶段是从开工开始到竣工验收合同之前，这一阶段通常称为返修责任，即承包人对在施工中出现的质量缺陷，应当负责返修（注（注1 1）。）。第二阶段是从竣工验收合格之后到保修期结束，这一阶段通常称为保修责任，即承包人对在保
176、修期中出现的质量缺陷，应当负责保修（注（注2 2）。承包人承担返修责任和承担保修责任的分界点是建设工程竣工日期。而保修期一般又分为两种情况：第一种情况是遵循法定的保修期，第二种情况是遵循约定的保修期。但是约定的保修期不得低于法定的保修期，若低于法定保修期，则以法定的保修期为准。v竣工日期的确定同样遵循竣工日期的确定同样遵循“有约定从约定，无约定从法定有约定从约定，无约定从法定”的原则：的原则： v若建设工程完工后，经承发包双方签字确认某一日期为竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期。 v若建设工程完工后，承发包双方对实际竣工日期有争议的，应按以下法律规定来确定竣工日期：六、建设工程质量相关法
177、律规定六、建设工程质量相关法律规定v注1：建设工程质量管理条例第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。 ”v注2：建设工程质量管理条例第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。 ”六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v如果工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。建设工程完工后，发包人应当及时组织验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。发包人支付工程款的前提条件是工程符合质量要求。所以法律规定，在常态情况下，
178、以竣工验收合格之日为竣工日期。 v如果承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，则以承包人提交验收报告之日为竣工日期。对完工的建设工程及时组织验收是发包人的法定义务（注（注1 1），），而竣工日期不仅是承包人承担返修责任与承担保修责任的分界点，而且是承包人请求支付工程款的前提条件。因此，发包人往往为了自身利益，故意拖延履行验收的义务，对于这种情形，法律规定，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v注1：中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第279279条第一款规条第一款规定：定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国
179、家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 ”六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程过错工后，若发包人擅自使用未经竣工验收的工程，则意味着发包人以该行为表示了接收该建设工程，视为发包人对建筑工程质量的认可。因此，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 v在竣工日期之前，发现建设工程质量存在缺陷，理应由承包人承担其责任。其承担责任的方式主要有：修理、返工或改建，使其所承建的建设工程质量符合标准，所发生的费用由承包人自己承担，若造成发包人
180、损失，承包人还应按约定或法定承担赔偿责任。 v但是，如果承包人对在建工程或竣工验收不合格的工程拒绝修理、返修或者改建，发包人可以两种处理办法，第一种处理办法是相应减少应支付的工程价款；第二种处理办法是请求第三人修复并就第三人修复的合理费用请求承包人支付。这就是承包人在竣工日期之前所应承担的返修责任。 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v当竣工日期之后，承包人就开始承担保修义务。保修责任是承包人对建设工程质量瑕疵担保的体现。所谓瑕疵担保是承担交付义务的当事人对其所交付的标的物保证无瑕疵的承诺。工程质量瑕疵一般包括隐蔽瑕疵和明显瑕疵。明显瑕疵通常不需要专业知识或检测手段就能被
181、发现的外在质量缺陷。而建设工程的明显瑕疵原则上在建设施工过程中或竣工验收中，已通过修理、返工或改建等予以消除，属于建设工程返修责任的范畴。隐蔽瑕疵则通常需要专业知识或检测手段才能被发现，或者需要一定时间或条件才能显示出来的内在质量缺陷。建设工程的隐蔽瑕疵原则上是在建设工程使用过程中，通过保修、维修等予以消除，属于建设工程保修责任的范畴。v所以，在建设工程施工承包合同中往往会出现两个不同概念，即工程质量保证金与工程质量保修金。工程质量保证金，是指承包人根据发包人的要求，在建设工程承包合同履行前，交付给发包人，用以保证建设工程施工质量的金钱担保。主要用于保证建设工程竣工验收前建设工程施工质量；而质
182、量保修金，是指承发包双方当事人根据法律关于保修制度要求，在建设工程竣工验收后，从应付工程款中预留一定比例的金额用以维修在保修期限内出现的质量缺陷的担保。 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v6.36.3建设工程质量纠纷典型案例评析建设工程质量纠纷典型案例评析 v2004年，中建系统某公司与上海某公司就某商业大厦的建设签订总承包合同，并由某境外建筑设计公司担任建筑设计和施工管理工作。2005年11月，在该商业大厦工程完工后验收时，虽然该工程通过了当地质量监督部门的验收，但发包人发现多项缺陷部位和需整改项目，因此没有直接核发竣工证明，而是要求承包商予以修缮和尽快完工。此后，2
183、006年3月12日，建筑设计公司才向承包商发出“实际竣工证明书”，确认实际竣工期是2005年11月16日，保修期为一年，至2006年11月15日止。同时指出，未完善的项目应按期进行修缮，未调试的系统自系统测试通过之日起计算保修期。v2006年5月，发包人与承包人达成最终结算书，确认工程总价款，发包人未按期履约。2006年12月20日，承包人以欠付工程款为由向法院起诉，发包人则以承包人质量缺陷造成的违约损失、租金损失、修复工作的费用以及其他费用提出反诉。本案起诉中的工程欠款，在司法鉴定后双方质证没有什么分歧，但是对本案的反诉则存在较大的争议。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规
184、定v1、争议焦点 v本案工程约定的保修期是否有效？ v保修期内所发生的质量缺陷的责任如何承担？ v保修期届满后对于质量缺陷责任如何承担？v2、简要评析 v本案工程质量保修期的约定是部分有效 v建设工程质量管理条例第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为： v基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； v屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； v供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； v电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。v其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 六、建设工程质量相关法律规
185、定六、建设工程质量相关法律规定v争议双方约定建设工程保修期时，只能高于法律规定的标准，不能低于法律规定的标准。对此，本案双方的协议没有全部遵守法律的规定，对法律有明确规定的保修期限的部位，按法律规定的保修期，对法律没有明确规定保修期的部位，则按双方约定的保修期。设计文件所规定的该工程的合理使用年限一般是指建筑物的设计单位按设计的建筑物的地基基础和主体结构形式、施工方式和工艺等技术条件所确定的保证该建筑物正常使用的最低年限。v法律规定，无论是法定的保修期，还是约定的保修期，保修期起算时间均自建设工程竣工验收合格之日起计算。六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v保修期内的质量缺
186、陷的责任遵循“各负其责”的原则v建设工程质量管理条例第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿损失。”所以，对建设工程质量，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位均有责任。如果在保修期内出现工程质量问题，其维修的义务由施工单位负责。v如果该工程问题本身是由施工单位未按照国家有关规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷，其相应的经济责任由施工单位承担；v如果是由于设计方面的原因造成的质量缺陷，由设计单位承担经济责任。由施工单
187、位负责维修所发生的费用由建设单位支付，再由建设单位向设计单位索赔；不足部分由建设单位承担；六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v如果是由于建筑材料、构配件和设备不合格引起的质量缺陷，属于施工单位采购的或经其验收同意的，由施工单位承担经济责任；属于建设单位采购的，由建设单位承担经济责任；v如果是由于使用单位不当造成的质量缺陷，由使用单位自行负责； v如果是由于因地震、洪水、台风等不可抗力造成的质量问题，由业主承担经济责任。v由此可见，对于在保修期内发现的质量缺陷，施工单位首先有责任进行维修，而后确认缺陷的责任方并追究其责任。v最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
188、律问题的解释第二十七条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”如果出现延误保修造成建筑物毁损或第三人损害，发包人可以选择以违约责任或侵权责任要求承包人承担责任。 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v3、保修期届满后因工程质量造成损害可提出侵权赔偿的要求v在保修期届满后，才出现质量缺陷是正常的，原因也是多方面的。究其原因可能是因为不可抗力所引起，如恶劣的自然气候所引起的；也可能是非正常使用所引起；也可能是由于建筑物的自然损耗；当然也可能是施
189、工方、勘察或设计方等原因引起的。v建设工程质量管理条例没有对保修期届满后质量缺陷的赔偿责任应如何承担作出相应的规定，但是，建筑法第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”根据该条款的规定，不是所有的在保修期后出现的质量缺陷都可以要求赔偿，只有存在“损害”的质量缺陷才可能要求赔偿。即是基于侵权责任要求责任人承担赔偿义务。 六、建设工程质量相关法律规定六、建设工程质量相关法律规定v而侵权责任必须具备四个必要条件：损害事实的客观存在；行为的违法性，即违反了强制性的法律规定；违法行为和损害事实之间的因果必然关系；行为人的过错。v因此保修期届满后对
190、于质量缺陷责任的承担，必须证明这四个要件全部存在，若不能证明存在侵权行为，则不能就保修期届满后出现的质量缺陷要求责任方承担赔偿责任。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v7.17.1、相关法律：、相关法律：v中华人民共和国合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：v一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；v恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；v以合法形式掩盖非法目的；v损害社会公共利益；v违反法律、行政法规的强制性规定。”v中华人民共和国招标投标法第50条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人
191、串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效。”七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v 中华人民共和国招标投标法第52条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的 ，影响中标结果的，中标无效。”v中华人民共和国招标投标法第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”v 中华人民共和国招标投标法第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的
192、，中标无效。”v 中华人民共和国招标投标法第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的 ，影响中标结果的，中标无效。”七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v 中华人民共和国招标投标法第57条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。”v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： v承包
193、人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； v没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； v建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但
194、建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”v中华人民共和国合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ” 七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： v修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； v修复后
195、的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 v因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v7.27.2施工合同无效相关法规解读施工合同无效相关法规解读 v1、建设工程施工合同无效的种类分析 v合同成立是指双方当事人意思表示一致，但合同成立并不等于合同生效，生效的合同是指已经成立的合同，并符合法定有效要件而取得法律认可的效力，在法律上得到了肯定性评价的合同。当成立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，该合同就被认为无效合同。v中华人民共和国合同法将作为特殊承揽合同的建设工程合同列于分则中的第
196、十六章。由于在该章中没有具体关于建设工程合同无效的法律规定，因此，根据合同法的相关规定：分则中没有规定，适用总则的规定。v据此，关于建设工程施工合同的无效可以分为以下几个情形： v一般合同无效的情形一般合同无效的情形v一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v双方恶意串通，损害国家或集体或第三人利益的合同； v以合法的形式作为掩盖其非法目的而订立的合同； v损害社会公共利益而订立的合同；v违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 v违反建筑法强制性规范而无效的情形违反建筑法强制性规范而无效的情形 v由于某种原因建设工程质量涉及到公共
197、安全和社会效率，因此，存在较多的强制性规范。但是，哪些属于效力性强制规范，往往有不同理解，给司法的统一性造成了一定困难。为此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定了哪些是属于效力性强制规范，明确了建设工程施工合同特有的无效的情形（注（注1 1）（注）（注2 2）。）。因此，存在以下的第二种有关施工承包合同的无效情形：v承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同；v承包人承接的建设工程项目超越其资质等级所签订的建设工程施工合同； 七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v注1：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题最高人民
198、法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的解释第一条规定：第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： v（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； v（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； v（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 ”v注2： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释题的解释第四条规定第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施
199、工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。定，收缴当事人已经取得的非法所得。 ”七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义所签订的建设工程施工合同； v建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同；v根据招标投标法认定中标无效而签订的建设工程施工合同。v根据无效的中标结果所签订的施工承包合同根据无效的
200、中标结果所签订的施工承包合同 v招标投标是一种买卖交易的方式，是以订立招标采购合同为目的的民事活动，属于订立合同的预备阶段。具有公开性、一次性、公正性等特点。按招标强制性程度不同，招标的项目可以分为必须招标的项目和可选择招标的项目。在招标投标中还存在大量中标无效的规定，而这种无效的中标所签订的施工承包合同也是无效的。因此存在以下的施工承包合同无效情形：七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v招标代理机构泄露应当保密的与招标投标有关的情况影响中标所签订的建设工程施工合同； v招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人利益并影响中标结果所签订的建设工程施工
201、合同；v依法必须进行招标的项目的招标他人透露标底等情况影响中标结果所签订的建设工程施工合同； v投标人相互串通、投标人与招标人互相串通、投标人以向招标人或评标委员会成员行贿而中标所签订的建设工程施工合同； v投标人以他人名义投标或者以其他弄虚作假方式骗取中标所签订的建设工程施工合同； v依法必须进行招标的项目招标人违反规定与投标人就实质性内容进行谈判影响中标结果所签订的建设工程施工合同； v招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人所签订的建设工程施工合同。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v7.27.2建设工程施工合同被认定无效后的处理原则建设工程施工合同被认定无
202、效后的处理原则 v1 1、合同无效的一般处理原则、合同无效的一般处理原则 v不发生当事人所预期的法律效力，即不发生合同履行的效力v因为无效合同从来就没有发生过法律上的效力，是自始无效、绝对无效、当然无效。所以，理所当然不发生合同履行的效力。但是，无论是全部无效，还是部分无效，其独立存在的有关解决争议方法的条款总是有效的( (注注1 1）。）。v发生因合同无效所产生的法律效力，即发生返还财产的效力v因为无效合同使取得所有权的法律依据不复存在，所以，该所有权重新归还给所有权人。具体的表现形式是返还财产，返还财产实际上是所有物的返还，所有权的复归，具有物权的效力。若当原物不存在不能返还或实际情况没有
203、必要返还时，应当折价补偿，此时返还财产具有债权的效力。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v注1：中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第5757条规定：条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 ”七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v发生缔约过失责任的法律效力，即发生承担损害赔偿的效力v因为无效合同自始无效，所以，在缔约过程中，或缔约人一方或缔约双方，或故意或过失，违反先合同义务，使合同严重欠缺有效条件，从而使合同无效，若因此造成损失的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当
204、各自承担相应的责任。v在缔约阶段，基于信赖关系，双方当事人都为成立乃至履行合同做了程度不同的准备工作。为此，法律对当事人课以互相协助、互通情况、相互保护等义务。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失。所谓信赖利益是指缔约人信赖合同的有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成的损失。它同样包括直接损失和间接损失。其直接损失主要有：缔约费用；准备履行所支出的费用；受害人支出上述费用所失去的利息。其间接损失主要是失去与第三人另行订立合同机会所产生的损失。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v发生行政处罚的法律效力，即发生承担行政追缴财产、罚款的效力
205、v如果合同是由于当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益而无效的，行政主管单位将对当事人的一方或双方处以追缴财产、罚款等行政处罚。其实，并不一定需要双方恶意串通，只要主观上故意即可，并且是追缴故意方的已交付的财产（也包括约定交付的财产）。但如果双方当事人主观上都是故意的或双方恶意串通，则应追缴双方当事人的已交付或约定交付的财产，此时就不存在返还财产（注（注1 1）。）。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v注1：中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第5959条规定：条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第
206、三人。 ”七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v2 2、施工合同无效的处理原则、施工合同无效的处理原则 v根据合同履行程度及已完在建工程质量这两个因素，建设工程施工合同无效处理可分为以下几种情形：v工程项目尚未开工的情形工程项目尚未开工的情形 v在签订了工程施工承包合同后，发现合同无效，若工程尚未开工（或开工不久），则可以采用恢复原状原则处理，双方返还因该合同取得的财产，发包方退还施工方质量保证金或承包方退还工程预付款等。v若完全是施工单位的过错造成施工合同无效（例如施工方在招标投标过程中，使用虚假资质欺骗评标委员会而中标所签订的施工承包合同），则发包可以向施工方提出要求赔
207、偿所造成的损失。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v工程项目已竣工的情形工程项目已竣工的情形 v验收合格。验收合格。由于建设工程施工合同的特殊性，施工合同履行过程是发包方按约定支付工程款，承包方则将智力与体力及建筑材料等物化到建设工程中的一个过程。因此，虽然施工合同无效，但无法适用无效合同恢复原状的办法处理，只能折价补偿。工程质量是建筑工程的生命，因此，项目竣工验收合格的，其折价裣的计算标准则参照该无效合同中约定的支付工程款的标准来计算。 v验收不合格。验收不合格。修复后验收合格。法律法规规定，建设工程经验收不合格的，承包人应当承担返修义务，返修费用由承包人自行承担。如果
208、承包人拒绝承担返修义务或者双方基于丧失合作基础的情况，可以由第三人进行修复工作，发包人可以要求承包人承担修复费用。经修复后的建经修复后的建设工程质量验收合格的，发包人应当参照无效合同中约定的支付工程款设工程质量验收合格的，发包人应当参照无效合同中约定的支付工程款的标准来支付工程款。的标准来支付工程款。但是，若修复是由发包人委托第三人完成的，则发包人支付给承包人的在建工程款中应扣除修复费用（注（注1 1），），若修复是由承包人完成的，则修复费用由承包人自己承担。 七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v注1： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同最高人民法院关于审理建设工程施工
209、合同纠纷案件适用法律若干问题的解释纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条第一款第三条第一款第一项规定：第一项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： v（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。 ”七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v不合格的已完工程质量经修复后仍然不合格的。不合格的已完工程质量经修复后仍然不合格的。施工合同解除后，承包人已完成的建设工程质量不合格的，经承包人或第三人修复后仍不合格的，为此，根据“工程质量优先”原则，对丧失了使用价值建设工程，只能炸掉重新进行建设。出现这种情况，承
210、包人不仅没有请求支付工程价款的权利（注（注1 1），），而且还需要对不合格的在建工程的炸毁“买单”。v若多次若多次修复均无法通过验收，则承包方要求支付工程款的要修复均无法通过验收，则承包方要求支付工程款的要求不能得到支持。求不能得到支持。需要指出的是，发包人在提出请求承包人承担修复费用的主张后，并不妨碍和影响发包人向承包人主张合同无效所受到损失的赔偿要求。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v注1：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释纷案件适用法律若干问题的解释第三条第一款第第三条第一款第二项规定：二项规定
211、：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： v（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 ”七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v3 3、避免施工承包合同无效应注意的几个问题、避免施工承包合同无效应注意的几个问题 v无效合同是指当事人虽然协商订立，但因其违反法律、行政法规的规定，国家不承认其法律效力的合同。合同无效，是自始、绝对、当然无效。但是，只是不发生当事人所预期的法律效力，而并非不产生任何法律效果，法律对无效合同的处理规定了一定的原则。例如恢复原状，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有
212、必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。因此，主要存在返还财产、缔约过失责任、行政处罚等。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v避免施工承包合同无效应主要注意以下几点：避免施工承包合同无效应主要注意以下几点：v确定拟建工程项目是否属于必须招投标项目确定拟建工程项目是否属于必须招投标项目 v发包方对所发包的建设工程项目要判断是否是必须经过招标投标的工程建设项目。中华人民共和国招标投标法规定必须招标的项目有以下四类：
213、第一类是大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；第二类是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资项目；第三类是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；第四类是法律或国务院规定必须进行招投标的项目。v如果必须进行招标的项目而不招标，或化整为零等方式规避招标的，所签订的建设工程施工合同是无效。若是必须招标投标的工程建设项目，则必须经过招标投标程序来选定工程建设项目的承包单位，在此基础上所签订的施工承包合同才可能合法有效。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v进行招标投标的项目保证合法进行v对进行招标投标的建设工程项目，则应进行合法的招标投标，要防止招标代理
214、机构泄露招标有关的秘密；招标代理机构与招标人、投标人串通；招标人向他人透露标底；投标人相互串通以及投标人与招标人相互串通；投标人以向招标人或评标委员会成员行贿；投标人以他人名义投标；招标前进行实质性内容谈判等。如果由于以上原因出现招标无效，则所签订的施工承包合同随之无效。 v对直接发包的工程项目尤其要审核承包人及发包人的资格v对不一定经招标投标程序选定施工承包单位的工程建设项目，发包方采取直接发包的方式签订施工承包合同的，尤其要对承包人的资质进行严格的审查，有必要进行一定的深度调查，以确保承包人有资质，并且资质等级与所承包的工程项目相符合。同样承包人也应该对发包人的资格进行必要的审查。七、施工
215、合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v充分利用合同补正理论 v若承包单位所承接的工程项目在实际施工中，已完工程建设质量事实良好，且施工单位正在申请相应资质，则发包方可以促使承包单位尽快办理相应的资质，从而使施工承包合同合法有效。v对拟建工程的发包方式可能出现无效合同的关键点进行事先评估 v发包方对拟建工程项目，在确定发包方式后，就应注意所确定的发包方式可能出现签订的施工承包合同无效的关键点，并做出一定的防患措施计划。例如直接发包的，则应对资质的审查显得尤其重要。如果是通过招标投标发包的，则除对施工单位资质审查外，还应监督招标投标过程的合法性，防止出现无效合同的情形。七、施工合同无效
216、相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v发现合同无效后注意收集相关证据v如果施工承包合同已经签订，且工程已施工到一定部位时，发现此合同有瑕疵而无效时，承、发包双方则应当注意收集有关无效合同完全是对方过错的证据和自身无过错的证据。v及时检验工程质量、切忌擅自使用 v发包方收到竣工验收报告后应及时组织有关单位验收，并对承包人在竣工验收证明书事先填写的内容仔细审查，如有不同意见应在该证明书上表明不同意见，以免造成“默认”通过验收的不利后果。v工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包方不得使用，如果使用将会免除承包方对工程施工质量修复的责任。在此情况下，一般除地基与主体工程外，其他施工质量问题都将由
217、发包方自己承担。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v7.3施工合同无效纠纷典型案例评析 v2004年5月16日，某工程公司（以下简称为“承包人”）经竞标取得某大型住宅工程的施工承包权，然后以劳务分包的名义将工程施工合同转让给挂靠某建筑工程公司（以下简称为“被挂靠企业”）的另一施工企业（以下简称为“实际施工人”）。v在施工过程中，由于实际施工人力薄弱、管理能力有限等原因，时常拖欠材料款和人工工资，造成工程进度一度不能达到合同的要求。承包人为了按时保质地完成建设工程，在不断督促实际施工人及时清偿相关债务无效的情况下，迫不得已为其垫付了部分材料款和人工工资，并为其部分材料采购提
218、供了担保，致使承包人为实际施工人垫付材料款和人工工资以及担保责任执行款之和大于承包人欠付实际施工人的工程款项，实际施工人对承包人为其超付的款项这一事实予以确认。 v在承包人多次向实际施工人讨要多支付的款项未果的情况下，承包人无奈于2006年2月以被挂靠企业为被告提起欠款的诉讼。在诉讼过程中，被挂靠企业提出的主要抗辩理由是：双方实系非法转包关系应属无效，要求法院因非法转包取得非法利益为由要求法院没收原告的非法所得，并以工程价款约定太低为由，要求重新鉴定工程价款。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v1、争议焦点 v本案的争议焦点主要是被挂靠企业所提出的抗辩理由是否有法律依据。
219、具体可分为以下几点：v承包人与被挂靠企业所签订的合同是否有效的问题。v如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是有效的，则被挂靠企业所要求重新鉴定工程价款是否有法律依据；如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，则工程款价款如何确定。v如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，被挂靠企业要求法院没收承包人的非法所得是否有法律依据。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v2、简要评析 v承包人与挂靠企业所签订的工程合同是无效合同，不具法律效力v承包人与挂靠企业所签订的合同名为劳务合同实为非法转包合同。虽然法律并没有限制承包人将其承包的工程中的劳务部分进行分包，但是对施工分包是有一
220、定的限制的。本案件中的分包其实质就是非法转包。v所谓非法转包是指工程施工合同的承包人不履行合同约定义务，将其承包的工程建设任务转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担技术、质量、经济法律责任的行为。非法转包主要有两种情形：一种是承包人将全部工程转包；另一种是承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。本案件中的非法转包则属于第一种情形。七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v所谓劳务分包是指工程施工合同的承包人将其承包工程的劳务作业发包给有劳务资质的企业完成的行为。所以及，二者在本质上有根本的区别，但在表现形式上两者均由第三人完成应由自己完成的建设工程的建设工程的部分或全部
221、工作，有一定相似之处。但是，非法转包的承包主体实际上已发生了变更，而劳务分包的承包主体并未发生变更，只是承包人将其劳务部分分包给劳务企业完成。v根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案例的承包人与被挂靠企业所签订的合同，其实质是非法转包合同，所以是无效合同。 七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v施工承包合同被认定无效后的工程价款的确定v中华人民共和国合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取
222、得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”施工承包合同履行过程是劳动和建材等逐渐物化的过程，所以，当合同被认定为无效时，其物化的过程可能已达到相当程度，因此，没有必要、也不可能适用返还的方式使合同恢复到签订合同状态，只能采取折价补偿方式。v根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”所以，本案因签订的是非法转包合同，因此是无效合同。如果确经工程竣工验收合格的，可以参照合同的约定来确定工程价款。 七、施工合同无效相关法律规定七、施工合同无效相关法律规定v施工合同被认定无效，法院没收承包人的非法所得是否有法律依据v中华人民共和国建筑法第六十七条规定；“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”而在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中的第四条规定的更为明确。v本案所签订的非法转包合同是无效合同，人民法院是可以根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。所以，如果法院没收承包人的非法所得是有充分法律依据的。
