承包人的合同解除权

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1、承包人的合同解除权承包人的合同解除权一、司法解释原文一、司法解释原文第九条：发包人具有以下情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一未按约定支付工程价款的；二提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三不履行合同约定的协助义务的。二、法律条文主旨二、法律条文主旨本条是关于发包人合同解除权的规定。本条是解释合同法第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形， 主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，发包人享有合同解除权的角度进行了规定。 没有就 合同法 规定的合同法

2、定解除的其他情形进行规定。从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。解除不是合同履行的常态，应按照合同法规定，限制合同解除权的行使。而合同法关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而到达限制合同解除的目的。三、理解与适用三、理解与适用本条规定同样涉及合同解除的相关理论及法律问题。 针对该问题的论述和说明，已在第八条的理解与适用中用相当的篇幅进行了解释，这里不再赘述。本条第(一)项

3、及第(二)项的规定，是对合同法第九十四条第(三)项进一步解释。 合同法规定，当事人可以解除合同的情形之一为，当事人一方迟延履行主要债务， 经催告在合理期限内仍未履行的。本条解释的三项规定即是建立在发包人迟延履行合同约定的债务， 经承包人催告后， 发包人仍不履行的基础上，承包人享有合同的解除权。 合同法的规定是一方当事人不履行合同约定的主要债务，本条解释对此加以更严格的限制，即不履行本条规定的债务的同时，还要到达承包人无法继续进行施工建设的严重程度时，承包人才有合同的解除权。本条第(一)项规定，发包人未按约支付工程价款，致使承包人无法施工，经催告无效的，承包人可以行使合同解除权。对建设工程施工合

4、同而言，发包人的主要义务即为支付工程款。如果发包人不支付工程款或者未按约支付工程款，承包人依照 合同法 的相关规定， 可以认为是发包人违反了合同约定的主要义务，经催告无效后解除合同，但这里作了实质的限制条件，即未按约支付工程款已致使承包人无法施工时，经催告无效，承包人才可以行使解除权。在此前的讨论稿中， 曾把 “未按约支付的工程款数额到达全部工程价款的五分之一以上”作为条件加以限制，其理论来源是参照合同法第一百六十七条关于分期付款的买卖合同的规定。 合同法的上述规定为，分期付款的买受人未支付到期价款的金额到达全部价款的五分之一的， 出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。但该种意见此后未

5、被认可，因为建设工程施工合同不是分期付款的买卖合同，两者的法律性质是不同的，移植合同法关于分期付款买卖合同的规定，没有法理上的依据，两种合同在性质上也没有联结点。而且建设工程施工合同由于标的额比较大， 通常采用分期支付工程款的方式，约定的分期付款方式的每笔数额往往超过合同总价款的五分之一， 如果迟延付款一次就可能导致解除合同，则交易的稳定性就会大大降低；而从另一角度讲，有可能未付的款项不足合同总价款的五分之一，也会导致承包人无力继续施工，因此，单纯的将导致合同解除的因素中未付工程款的数额进行量化，虽然处理起来比较简单， 但不一定符合案件的具体情况。故而本条确定的最终标准是承包人因发包人的迟延付

6、款行为而无法继续施工， 依此作为判断违约方是否迟延履行合同的主要债务的标准。 由于该项规定既提出了客观的判断标准，又表达了法官对案件的主官评价，在司法实践中，对于具体案件的处理，由于情况比较复杂，还需要法官根据具体案情对是否支持解除合同的主张进行判断。本条第(二)项规定， 发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的， 致使承包人无法继续施工， 在催告后的合理期限内仍未履行义务，承包人享有合同的解除权。按照国家有关规定及合同约定，由发包方提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。 发包人不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材

7、料、建筑构配件和设备。为了保证建筑材料和设备的质量符合设计文件及合同的要求， 建设工程施工合同(示范文本)(GF19990201)对发包方采购建筑材料、建筑构配件和设备的提出的具体操作要求是： 1 发包人提供材料设备的发包人与承包人应当约定发包人供给材料设备的一览表， 一览表包括发包人供给材料设备的品种、 规格、型号、数量单价、质量等级提供时间等。 2发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前 24 小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。 3发包人供给的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付

8、相应保管费用。 因承包人原因发生丧失损坏，由承包人负责赔偿发包人未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丧失损坏由发包人负责。 4发包人供给的材料设备与一览表不符合时，发包人承担有关责任。发包人应承担责任的具体内容有： 材料设备单价与一览表不符时，由发包人承担所有差价；材料设备的品种、规格、型号、质量与一览表不符承包人可以拒绝接收保管，由发包人运出施工场地并重新采购；发包人供给的材料规格、型号与一览表不符，经发包人同意，承包人可代为调剂串换，由发包人承担相应费用；到货地点与一览表不符，由发包人负责运至一览表指定地点；供给数量少于一览表约定的数量时，由发包人补齐，多于一览表约定数量时，发包

9、人负责将多出部分运出施工场地；到货时间早于一览表约定时间，由发包人承担因此发生的保管费用；到货时间迟于一览表约定的供货时间，发包人赔偿由此造成的承包人的损失，造成工期延误的，应顺延工期。5发包人供给的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合拾的不得使用，并通知发包人予以退换。检验或试验费用由发包人承担。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑工程质量问题的直接原因之一。 因此，控制建筑工程质量就是控制建筑材料、建筑构配件和设备的质量。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的，承包人对建筑材料、建筑构配件、设备进行检验是保证其施工质量的重要手段。承包人要依据建筑工程设计要求、施工技术标准和

10、合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验。 建设工程质量管理条例将检验的标的扩及了商品混凝土。材料、构配件、设备及商品混凝土检验制度是承包人质量保证体系的重要组成部分， 承包人应当依据以下几个方面的要求对建筑材料、 建筑构配件、 设备及商品混凝土进行验收： 按照工程设计要求进行检验。按照设计文件规定的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土的规格、型号、2性能等技术要求， 对建筑材料等进行检验， 对不符合技术要求的承包人不得使用。6按照有关的施工技术标准进行检验。在各项施工作业的技术标准中，对施工所用的建筑材料、构配件等的质量要求作出规定的，承包人必须按照有关施工技术标准的规定进行检验不符

11、合施工技术标准的不得使用。 7按照建筑工程承包合同约定的技术要求进行检验。 在建筑工程承包合同中对工程所用的建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土的质量要求有明确约定的，承包人必须按照合同约定的技术要求进行检验，不符合合同约定要求的，不得使用。因此可以看出 发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备必须符合国家强制性的标准，因为建筑材料的质量直接关系到建成的建筑物的质量。当然双方当事人可以约定建筑材料的质量标准，但其不得低于国家的强制性标准。国家的强制性标准是关于质量要求的最低标准。 如果发包人提供的建筑材料等不符合国家强制性标准，即应当认为是没有履行合同约定的主要义务，在经催告后仍未履行义务

12、的，承包人可以请求解除合同。本条第三项规定，发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人违法继续施工， 经催告后无效的， 承包人可以请求解除合同。 这主要源于 合同法第二百五十九条关于承揽合同的相关规定。 合同法该条的规定为，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。 定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的， 承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。合同法 对建设工程施工合同没有再作相关的规定，但可以适用承揽合同的规定。在建设工程施工合同中，承包人的工作有时是需要发包人协助的，发包人对承包人的工作有相应的协助义务。发包人协助

13、义务的发生，取决于合同的约定及施工工程本身的需要。 发包人的协助义务视施工工程的内容不同而无法穷尽表述，如补足施工所需的建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等，如果发包人不履行有关协助义务，导致承包人无法施工或者继续施工，则是发包人违约。议违约行为经催告后没有有效改正的，承包人有权解除合同。此外，虽然该项是对发包人协助义务的规定，但并不是相对于主要义务和次要义务而言的，如果不履行协助义务致使承包人无法进行施工的，就可以认为发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不履行的，承包人具有合同解除权。 需要进一步说明的是本条规定与前条规定的不同在于，前条发包人解除合同有多

14、种情形，包括了合同法第九十四条规定的三种情况，即在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；还包括了合同法关于承揽合同解除的特殊情况。而本条关于承包人解除合同的规定，只包括当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行一种情况，就其他解除合同的法定条件，没有再作进一步的规定。本条所列举的几种情况，均认为是发包人没有履行合同约定的主要债务，实际上是对发包人不履行主要债务情形的细化。虽然本条第(三)项是参照 合同法 中关于承揽合同中不履行合同约定的协助义务可以解除的特殊规定，但仍视为是发包人不履行合同主要债务的情形之一，这样处理不违背合同法关于合同解除的规定并能与之保持统一。3