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1、第十章 服务贸易总协定和与贸易有关的知识产权协定第一节 服务贸易总协定19861986年的年的“乌拉圭回合乌拉圭回合”谈判将服务贸谈判将服务贸易纳入谈判议题。经过长达易纳入谈判议题。经过长达7 7年的谈判，年的谈判，到到19931993年年1212月月“乌拉圭回合乌拉圭回合”谈判结束谈判结束时，终于达成了时，终于达成了服务贸易总协定服务贸易总协定(General Agreement on Trade of (General Agreement on Trade of ServicesServices，简称，简称GATS)GATS)，服务贸易至此，服务贸易至此被正式纳入多边贸易体制的管辖范围。被
2、正式纳入多边贸易体制的管辖范围。 服务贸易总协定服务贸易总协定（GATSGATS）是迄今为）是迄今为止第一套有关国际服务贸易的，具有法止第一套有关国际服务贸易的，具有法律效力的多边规则，是在乌拉圭回合中律效力的多边规则，是在乌拉圭回合中谈判达成的。谈判达成的。一、范围和定义 （一）根据提供服务的方式不同，GATS将服务贸易分成四个类型： 1.跨境交付 2.境外消费 3.商业存在 4.自然人流动 过境交付（过境交付（cross-border supplycross-border supply) )从一成员从一成员境内向任何其他成员提供服务境内向任何其他成员提供服务 。( (这种服务不构成人员、物
3、质或资金的流动，而是这种服务不构成人员、物质或资金的流动，而是通过电讯、邮电、计算机网络实现的服务，如视通过电讯、邮电、计算机网络实现的服务，如视听、金融信息等听、金融信息等) ) 这种服务提供方式特别强调买卖双方在地理这种服务提供方式特别强调买卖双方在地理上的界限，跨越国境和边界的只是服务本身，而上的界限，跨越国境和边界的只是服务本身，而不是服务提供者或接受者。不是服务提供者或接受者。 境外消费境外消费(consumption abroad(consumption abroad) )在一成员境在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务。内向任何其他成员的服务消费者提供服务。( (如接待外
4、国游客，提供旅游服务，为国外病人如接待外国游客，提供旅游服务，为国外病人提供医疗服务提供医疗服务) ) 这种服务提供方式的主要特点是消费者到境这种服务提供方式的主要特点是消费者到境外去享用服务提供者提供的服务。外去享用服务提供者提供的服务。 商业存在商业存在(Commercial Presence(Commercial Presence) ) 一成员一成员的服务者在任何其他成员境内通过商业存在提的服务者在任何其他成员境内通过商业存在提供服务。供服务。( (指允许一国的企业和经济实体到另指允许一国的企业和经济实体到另一国开业提供服务，包括投资设立合资、合作一国开业提供服务，包括投资设立合资、合作
5、和独资企业。如外国公司到中国来开办银行、和独资企业。如外国公司到中国来开办银行、商店，设立会计、律师事务所等。商店，设立会计、律师事务所等。) ) 这种服务提供方式的这种服务提供方式的特点特点是：服务的提供者和是：服务的提供者和消费者在同一成员的领土内；服务提供者到消消费者在同一成员的领土内；服务提供者到消费者所在国的领土内采取了设立商业机构或专费者所在国的领土内采取了设立商业机构或专业机构的方式。业机构的方式。商业存在是四种服务提供方式商业存在是四种服务提供方式中最为重要的方式。中最为重要的方式。 自然人流动自然人流动(Presence of Natural (Presence of Nat
6、ural Persons)Persons) 一成员的服务提供者在任何一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过自然人存在提供的服务其他成员境内通过自然人存在提供的服务 。( (如一国的医生、教授、艺术家到另一国如一国的医生、教授、艺术家到另一国从事个体服务从事个体服务) )。 自然人流动与商业存在的共同点是：自然人流动与商业存在的共同点是：服服务提供者到消费者所在国的领土内提供服务提供者到消费者所在国的领土内提供服务；不同点是：以自然人流动方式提供服务；不同点是：以自然人流动方式提供服务，服务提供者没有在消费者所在国的领务，服务提供者没有在消费者所在国的领土内设立商业机构或专业机构。土内设立商业
7、机构或专业机构。 服务贸易总协定将服务分为12个部门，即商务服务，通信服务，建筑和相关工程服务，分销服务，教育服务，环境服务，金融服务，健康服务，旅游服务，娱乐、文化和体育服务，运输服务，其他服务。这12个部门又进一步细分为160多个分部门。服务贸易总协定对部门和分部门的分类与定义，参考了联合国中心产品分类系统对服务的分类与定义。 在具体谈判中，各成员对于准备列入减让表的具体服务部门，可以保留自主定义的权利。 服务贸易总协定对服务部门和分部门的分类与定义不是一成不变的。目前，服务贸易理事会下设的具体承诺委员会，负责有关服务部门和分部门调整的技术性工作。 （二）服务部门分类 二、一般义务和纪律（
8、一）关于最惠国待遇 世贸组织一成员方给与任何其他国家的服务或服务提供者的待遇，须立即和无条件地给与世界贸易其他成员方。（二）关于透明度 应及时公布影响协定实施的所有普遍适用的相关措施。同时履行通知义务。（三）关于国内法规的纪律 对已经做出具体承诺的部门，成员方应以合理、客观、公正的方式实施影响服务贸易的所有措施，成员方还应提供司法或其他程序，以便服务提供者就影响其贸易利益的行政决定提出申请，进行复议。 （四）关于垄断和专营者及限制性商业惯例的纪律 成员方任何一种服务的垄断提供者，不得滥用垄断地位，不能违背该成员的最惠国待遇义务和已经做出的具体承诺。某些商业惯例可能抑制竞争，它鼓励成员间就该问题
9、进行磋商。 （五）关于例外的规定 允许处于严重国际收支困难中的成员或受国际收支困难威胁的成员，对其具体承诺所涉及的服务贸易采取限制措施。发展中成员或转型经济成员可以采取限制措施，以保持一定的国际储备水平。GATS还列举了一些一般例外和安全例外情况。 （六）关于保障措施和补贴纪律 在保障措施上，有关谈判应在非歧视原则基础上进行。在补贴问题上，应继续就影响服务的补贴措施、反补贴措施的必要性进行谈判。承认补贴对服务贸易会产生扭曲，也承认补贴对发展中成员服务业的发展所起的作用，但成员方在受另一成员方补贴措施的不利影响时，可以要求进行磋商，有关成员方应对此给予同情的考虑。三、具体承诺（减让表）（一）市场
10、准入 GATS规定，一成员对于来自另一成员的服务或服务提供者，应给予不低于其在具体减让表中所列的承诺。同时列举了6种影响市场准入的限制措施，除在减让表中明确列出外，成员方不得对其他成员的服务或服务提供者实施这些限制措施。 （二）关于国民待遇 各成员方只在自己承诺开放的服务部门中给予外国服务和服务提供者以国民待遇。 与市场准入一样，减让表中应列举有关服务贸易国民待遇的所有限制措施。中国服务贸易具体减让表格式服务提供方式：（1）跨境交付 （2）境外消费 （3）商业存在 （4）自然人流动 部门或分部门市场准入限制国民待遇限制其他承诺1.水平承诺本减让表中包括的所有部门（3）在中国，外商投资企业包括外
11、资企业和合资企业，合资企业有两种：股权式和契约式合资企业（3）对于给与视听服务、空运服务和医疗服务部门中的国内服务提供者的所有现有补贴不作承诺2.具体承诺A.专业服务a.法律服务（1）没有限制（2）没有限制（3）外国律师事务所只能在北京、上海、广州以代表处的形式提供法律咨询（1）没有限制（2）没有限制（3）所有代表在华居住时间不得超过6个月（三）关于减让表的修改或撤回 任何承诺在建生效起3年内都是不可修改或撤回的。此后，成员方可在作为相应通知，并给予相关成员方一定补偿后，修改或撤回某项具体承诺。第二节与贸易有关的知识产权协议知识产权是指公民或法人对其在科学、技术、文化、艺术等领域的发明、成果和
12、作品依法享有的专有权，也就是人们对自己通过脑力活动创造出来的智力成果所依法享有的权利。 同原有的知识产权国际公约相比，与贸易有关的知识产权协定全面规定了知识产权的保护标准，对知识产权保护执法和救济提出了要求，并且为知识产权国际争端的解决提供了途径。该协定对原有的知识产权国际公约还有一些突破。例如，扩大了专利保护领域，主要包括对药品和化工产品的保护，将发明专利的保护期统一为20年等。 与贸易有关的知识产权协定关注的主要是知识产权对贸易的影响。科学发现权、与民间文学有关的权利、实用技术专有权、创作者的精神权利等，被认为是与贸易无关的知识产权，因而没有包括在与贸易有关的知识产权协定范围内。 与贸易有
13、关的知识产权协定在世贸组织各种协定中有其独特之处。该协定规定，所有成员都应达到知识产权保护的最低标准，如专利保护期为20年；而货物贸易多边协定和服务贸易总协定则没有要求各国政策完全统一，如不同成员对相同产品可以有不同的关税，对相同的服务领域可以有不同的开放水平。与贸易有关的知识产权协定要求各成员积极采取行动保护知识产权，这与货物贸易多边协定和服务贸易总协定只对成员的政策进行约束也是不相同的。TRIPS对原有相关国际公约的一些发展一、保护范围TRIPS所指的知识产权包括：1版权及相关权利。 2.商标权。3.地理标识权4.工业品外观设计。5.专利权。6.集成电路布局设计 权7.未披露信息 权 二、
14、基本原则 成员方应实施成员方应实施协定协定，并可在各自的法律制度和实践中，并可在各自的法律制度和实践中确定实施该协定的适当方法；只要不违反该协定，成员方确定实施该协定的适当方法；只要不违反该协定，成员方还可以在其法律中实施比该协定要求更广泛的保护。还可以在其法律中实施比该协定要求更广泛的保护。 实施实施协定协定不得有损于成员方依照不得有损于成员方依照巴黎公约巴黎公约、伯尔尼公约伯尔尼公约、罗马公约罗马公约及及华盛顿条约华盛顿条约等已经等已经承担的义务。承担的义务。 1.1.国民待遇及其例外。国民待遇及其例外。 对其他成员的国民提供的待遇不得低于提供给本国国民的对其他成员的国民提供的待遇不得低于
15、提供给本国国民的待遇，但是在待遇，但是在 巴黎公约巴黎公约伯尔尼公约伯尔尼公约罗马公约罗马公约及及集成电路知识产权条约集成电路知识产权条约另有规定的可以例外另有规定的可以例外 2最惠国待遇及例外。在知识产权保护上，一个世贸组织成员提供给第三方国民的优惠、优待、特权或豁免，均应立即、无条件地给予其他成员的国民。例外的具体表现：（1）来自有关司法协助或法律实施的国际协定的优惠等，当这种优惠并非专门针对知识产权保护，而是一般性优惠（2）来自伯尔尼公约和罗马公约的互惠性保护（3）协定未规定的表演者、录音制品制作者的传播媒体的权利（4）协定生效前已有的优惠等3最低保护水平。与贸易有关的知识产权协定所规定
16、的保护水平只是“最低标准”，各成员的国内立法不得低于协定规定的保护水平。4、其他原则有助于促进技术革新、转让和传播有助于促进技术革新、转让和传播促进技术知识生产者与使用者互利促进技术知识生产者与使用者互利增进社会、经济福利和保持权利与义务的平衡增进社会、经济福利和保持权利与义务的平衡三、知识产权的效力、范围及使用标准（1 1）版权及有关权利）版权及有关权利版权是作者对其创作的文学、艺术和科学作品，依版权是作者对其创作的文学、艺术和科学作品，依法享有的专有权，包括署名、发表、出版、获得报法享有的专有权，包括署名、发表、出版、获得报酬等权利。酬等权利。版权的有关权利：指与作品传播有关的权利，即表版
17、权的有关权利：指与作品传播有关的权利，即表演者、录音制品制作者和传媒许可或禁止对其作品演者、录音制品制作者和传媒许可或禁止对其作品复制的权利。又称为邻接权。复制的权利。又称为邻接权。对版权和有关权利的保护期不少于对版权和有关权利的保护期不少于5050年，对传媒的年，对传媒的权利应至少保护权利应至少保护2020年。年。（2）商标商标是一企业的商品或服务与其他企业的商品或商标是一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合。这些标记包括人服务区分开的标记或标记组合。这些标记包括人名、字母（文字）、数字、图案、颜色。名、字母（文字）、数字、图案、颜色。驰名商标受到特殊的保护，即使不同
18、的商品或服驰名商标受到特殊的保护，即使不同的商品或服务，也不得使用他人已经注册的驰名商标。务，也不得使用他人已经注册的驰名商标。商标的首次注册及各次续展的保护期，均不得少商标的首次注册及各次续展的保护期，均不得少于于7 7年。续展没有次数限制。如果以没有使用商标年。续展没有次数限制。如果以没有使用商标为由撤销商标注册，其条件必须是该商标连续为由撤销商标注册，其条件必须是该商标连续3 3年年不使用。不使用。（3）地理标识地理标识用于标示出某商品来源于某个世贸组织成地理标识用于标示出某商品来源于某个世贸组织成员领土内，或来自于该成员领土内的某地区或某地员领土内，或来自于该成员领土内的某地区或某地点
19、，显示该商品的特定质量、信誉或其他特征，主点，显示该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关。要与该地理来源相关。各世贸组织成员应对地理标识提供保护，包括对含各世贸组织成员应对地理标识提供保护，包括对含有虚假地理标识的商标拒绝注册或宣布注册无效，有虚假地理标识的商标拒绝注册或宣布注册无效，防止公众对商品的真正来源产生误解或出现不公平防止公众对商品的真正来源产生误解或出现不公平竞争。竞争。对葡萄酒和烈酒地理标识提供更为严格的保护。对葡萄酒和烈酒地理标识提供更为严格的保护。（4）工业品外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有
20、美感并适于工业上应用的新设计。的富有美感并适于工业上应用的新设计。受保护的工业品外观设计的所有权人，有权制止未受保护的工业品外观设计的所有权人，有权制止未经许可的第三方出于商业目的的制造、销售或进口经许可的第三方出于商业目的的制造、销售或进口带有受保护设计的仿制品。工业外观设计的保护期带有受保护设计的仿制品。工业外观设计的保护期应不少于应不少于1010年。年。对纺织品的工业外观设计予以更严格的保护对纺织品的工业外观设计予以更严格的保护。（5）专利未经专利权人许可而制造、使用、销售或为上述目未经专利权人许可而制造、使用、销售或为上述目的而进口该产品的行为，是专利侵权行为。但是，的而进口该产品的行
21、为，是专利侵权行为。但是，某些产品发明或方法发明的商业性开发，会对公共某些产品发明或方法发明的商业性开发，会对公共秩序或公共道德产生不利影响，则可以不授予专利。秩序或公共道德产生不利影响，则可以不授予专利。对人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法，微生对人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法，微生物以外的动植物，以及不包括非生物、微生物在内物以外的动植物，以及不包括非生物、微生物在内的动植物的人工繁育方法，也可不授予专利权。但的动植物的人工繁育方法，也可不授予专利权。但植物新品种应受到专利或其他制度的保护。植物新品种应受到专利或其他制度的保护。专利保护期不应少于专利保护期不应少于2020年。年。（
22、6）集成电路的布图设计集成电路是指以半导体材料为基片，将两个以上集成电路是指以半导体材料为基片，将两个以上元件（至少有一个是源元件）的部分或全部互连元件（至少有一个是源元件）的部分或全部互连集成在基片之中或者之上，以执行某种电子功能集成在基片之中或者之上，以执行某种电子功能的中间产品或最终产品。的中间产品或最终产品。布图设计是指集成电路中的两个以上元件（至少布图设计是指集成电路中的两个以上元件（至少有一个是源元件）的部分或全部互连的三维配置，有一个是源元件）的部分或全部互连的三维配置，或者为集成电路的制造而准备的上述三维配置。或者为集成电路的制造而准备的上述三维配置。未经权利人许可，为商业目的
23、进口、销售或以其未经权利人许可，为商业目的进口、销售或以其他方式发行受保护的布图设计、发行含有受保护他方式发行受保护的布图设计、发行含有受保护的布图设计的集成电路或含有上述集成电路的物的布图设计的集成电路或含有上述集成电路的物品，都是侵权行为。品，都是侵权行为。（7）未披露信息的保护未披露的信息有以下三个特征：秘密、商业未披露的信息有以下三个特征：秘密、商业价值、为保密已采取合理措施。价值、为保密已采取合理措施。未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用该信息，即为侵权。露、获得或使用该信息，即为侵权。为获得药品或农药的营销许可而向政府提交为获得
24、药品或农药的营销许可而向政府提交的机密数据，也应受到保护，以防止不公平的机密数据，也应受到保护，以防止不公平的商业应用。的商业应用。（8）对许可合同中限制竞争行为的控制国际技术许可合同中的限制竞争行为（如独国际技术许可合同中的限制竞争行为（如独占性返授、强迫一揽子接受等），可能对贸占性返授、强迫一揽子接受等），可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让和易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让和传播。成员方可采取适当措施防止或控制这传播。成员方可采取适当措施防止或控制这些行为，对它们进行诉讼和磋商，并在控制些行为，对它们进行诉讼和磋商，并在控制这些行为方面进行有效合作。这些行为方面进行有效合作。
25、四、知识产权执法 （1 1）知识产权执法的一般义务）知识产权执法的一般义务采取及时防止侵权及遏制进一步侵权的救济措施。采取及时防止侵权及遏制进一步侵权的救济措施。执法程序应公平、公正。不应过于繁琐或费用高昂，执法程序应公平、公正。不应过于繁琐或费用高昂，也不应限定不合理的时限或导致无端的迟延。也不应限定不合理的时限或导致无端的迟延。对案件的裁决，最好采取书面形式，并陈述理由，且对案件的裁决，最好采取书面形式，并陈述理由，且在合理的时间内告知诉讼当事人。在合理的时间内告知诉讼当事人。诉讼当事方应有机会要求司法机构对行政机构的决定诉讼当事方应有机会要求司法机构对行政机构的决定进行审议。进行审议。（
26、2）民事程序及相关措施公平和公正的程序公平和公正的程序证据证据禁令：司法机构有权责令一方当事方停止侵权，禁令：司法机构有权责令一方当事方停止侵权，特别是有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权特别是有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权行为的进口商品，进入其管辖内的商业渠道。侵权行为的进口商品，进入其管辖内的商业渠道。但进口商在订购商品时知道或理应知道从事该交但进口商在订购商品时知道或理应知道从事该交易会构成侵权的情况除外。易会构成侵权的情况除外。损害（不法利益及费用损失）损害（不法利益及费用损失）其他救济：可以在不给予任何补偿的情况下，下其他救济：可以在不给予任何补偿的情况下，下令将被发现侵权
27、的货物、材料和工业清除出商业令将被发现侵权的货物、材料和工业清除出商业渠道或销毁。对于假冒商标的商品，不能简单除渠道或销毁。对于假冒商标的商品，不能简单除去非法商标后就允许其进行销售渠道。去非法商标后就允许其进行销售渠道。被侵权方有获得相关信息的权利被侵权方有获得相关信息的权利对被告给予赔偿对被告给予赔偿（3）行政程序及相关措施如果根据案情执行行政程序的结果是责令如果根据案情执行行政程序的结果是责令进行任何民事救济，则此类程序在实质上进行任何民事救济，则此类程序在实质上应与民事程序的有关原则相一致。应与民事程序的有关原则相一致。（4）刑事程序及相关措施刑事程序与处罚至少适用于具有商业规模的故意
28、刑事程序与处罚至少适用于具有商业规模的故意假冒商标或版权案件。可使用的救济措施应包括假冒商标或版权案件。可使用的救济措施应包括足以起威慑作用的监禁或罚金，或者两者并用。足以起威慑作用的监禁或罚金，或者两者并用。还可使用剥夺、没收以及销毁等行为。还可使用剥夺、没收以及销毁等行为。（5）对边境措施的特别要求海关暂停放行：权利人有正当理由怀疑假冒商标海关暂停放行：权利人有正当理由怀疑假冒商标或盗版货物有可能进口时，可以向海关提出申请或盗版货物有可能进口时，可以向海关提出申请申请：应提供充分证据，可以初步断定侵权行为，申请：应提供充分证据，可以初步断定侵权行为，海关应在合理期限内决定是否受理海关应在合
29、理期限内决定是否受理保证金或相当的担保（包括申请人提供担保、被保证金或相当的担保（包括申请人提供担保、被申请人在超期后诉讼期限届满前，提供担保以放申请人在超期后诉讼期限届满前，提供担保以放行）行）（6）临时措施(1)防止侵权行为发生的措施，尤其是阻止侵权货物进入商业渠道的措施。(2)为防止侵权人销毁其侵权证据而采取的侵权证据保全措施。(3)为了保障另一方当事人的合法利益不受侵害，在向司法机关申请采取以上措施时，申请人应交纳一定的保证金或等效担保物。案例研究思考并回答以下问题：从美国影响跨境提供赌博服务措施案中总结对未来服务贸易自由化谈判以及服务贸易争端解决带来的启示。从中美知识产权争端中分析中美知识产权争端产生的原因以及中国知识产权保护的发展道路。
