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1、第八章国际投资法学习目的与要求： 通过本章的学习，学生应了解国际投资的主要方式、掌握国际投资法的概念与渊源，重点掌握资本输入国以及资本输出国调整国际投资的法律规范、海外投资保险制度以及调整国际直接投资的国际公约的主要内容。学习重点与难点：国际投资法的概念、国际投资的形式、国际投资法的渊源、海外投资保险制度、华盛顿公约的主要内容、汉城公约的主要内容、TRIMs协定的主要内容。第一节 国际投资法的概念与渊源第二节 资本输入国的外国投资法律制度第三节 资本输出国的海外投资法律制度第四节 调整国际投资的国际法制 第一节国际投资法的概念与渊源一、国际投资二、国际投资法三、国际投资法的渊源四、国际投资法的
2、发展及作用一、国际投资国际投资是指资本的跨国流动，它是国际资金流动的一种基本形式，也是国际经济合作的重要组成部分。国际投资分为国际直接投资和国际间接投资。国际直接投资一国私人（包括自然人和法人）在外国投资经营企业，直接或间接地控制其投资企业的经营活动。其最重要的特点在于投资者直接参与企业的生产经营管理。国际间接投资又称财务型投资，是指通过借贷资本的输出把资本输出到国外，其特点则在于投资者并不直接参与到企业的生产经营和管理。国际投资的主要方式： 国际信贷； 购买国际债券； 在国外设立外资企业； 在国外设立合资经营企业； 在国外设立合作经营企业； 收购国外企业； 合作开发自然资源。从国际投资的发展
3、历史来看，国际投资的概念是不断发展的。随着国际投资的进一步发展以及国际投资方式的多样化，简单地仅以投资者是否直接参加企业的经营管理而将国际投资区分为国际直接投资和国际间接投资的观点已受到了严重的挑战。晚近，许多国际投资条约对“投资”作了比较宽泛的定义，既包括直接投资，也包括一些种类的贷款和债券等间接投资形式。二、国际投资法国际投资法是调整跨国（国际）私人直接投资关系的各种法律规范的总称。其主要特征：（1）调整“跨国跨国”的投资关系； （2）调整跨国“私人私人”的投资关系； （3）调整跨国私人“直接投资直接投资”的关系。三、国际投资法的渊源（一）国内法渊源1.资本输入国的外国投资法律2.资本输出
4、国的海外投资法律（二）国际法渊源1.国际习惯：国际投资领域并不多2.国际投资条约：（1）多边投资条约； （2）双边投资条约； （3）区域性投资条约3. 有关国际组织的决议、守则及指南多边投资条约:（1）1966年解决国家与他国国民间投资争端公约（华盛顿公约），根据该公约成立了“解决投资争端国际中心”（ICSID）（2）1988年多边投资担保机构公约（汉城公约），依据该公约建立了“多边投资担保机构”（MIGA）（3）1994年与贸易有关的投资措施协议（TRIMs 协议）四、国际投资法的发展及作用最早颁布的调整国际投资关系的国内单行法规：1950年日本关于外国资本的法律及其实施细则与贸易有关的投资
5、措施协议（TRIMS）：第一个对国际投资问题作出实体性规定的国际公约。国际投资法律体系相对完整，但不同形态的法律规范发展和完善的程度不同。与国际贸易立法体系相比，国际投资法领域中国内法规范和国际法规范的协调统一是无力的。第二节资本输入国的外国投资法制一、外国投资法概述二、外国投资法的基本内容一、外国投资法概述外国投资法是指资本输入国制定的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。立法形式：统一立法 单行法规：e.g.中国 不制定单行法或基本法（国民待遇）中国外资法体系外资专项立法外资专项立法：中外合资经营企业法及其实施条例、中外合作经营企业法及其实施细则、外资企业法及其实施细则、关于设立外
6、商投资股份有限公司若干问题的暂行规定等。外资配套立法外资配套立法：外商投资企业和外国企业所得税法及其实施细则、外商投资企业外汇登记管理暂行办法、海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法等。其他法律中的外资专门法律规范其他法律中的外资专门法律规范：e.g.合同法第126条，民事诉讼法第246条等。二、外国投资法的基本内容基本内容：关于外国投资的定义和评价、关于外国投资的审批机构和程序、外国投资的投向、关于外国投资者和外国资本的待遇标准、外国投资的监管、投资措施、资本和利润的汇出、关于外国投资者的权利义务以及投资争议的解决方式等。 关于外资的定义中华人民共和国外资企业法中华人民共和国外资企业法
7、第二条第二条本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外国投资的审批：发展中国家：比较严格 逐一审批制 e.g.中国 选择审批制发达国家：一般只要求登记，特定项目仍需审查 e.g. 美国海外投资委员会逐一审批制2004年外商投资项目核准暂行管理办法：按照投资类别和投资总额的不同，外商投资项目分别由国务院、国家发展改革委员会、地方发展改革部门分别核准。除在立项阶段外商投资项目需经投资准管部门核准之外，所有外商投资企业的设立，还必须经外资审批机关（商务部及地方商务主管部门）的审查批准。选择审批制申请取得
8、优惠待遇的外资项目外国投资超过一定额度超过一定出资比例的外国投资外资在进行特定的经济活动时外国投资的投向：无论发展中国家还是发达国家，对关系到国计民生的要害部门，均禁止或限制外国投资发展中国家对外资投向的限制严于发达国家中国：指导外商投资方向规定、外商投资产业指导目录外国投资者的地位和待遇：最惠国待遇标准国民待遇标准公正和公平待遇标准最惠国待遇标准东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已给或将给与第三国投资者的待遇。主要通过国际投资条约确定。世界各国签订的国际投资条约中，绝大多数都规定了最惠国待遇标准。具体到国际投资条约中哪些事项可以适用最惠国待遇，晚近的国际投资法律实践出现了较大的分歧。Maf
9、fezini v. Spain 投资待遇案最惠国待遇标准适用例外：国家安全、公共秩序、国民健康和道德需要；关联国家避免双重征税知识产权方面给与第三国投资者的更高保护“类似情形”协定签字前已给其他国家的优惠特定投资部门例外特定国家投资者或特定投资例外国民待遇标准东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已给与或将给与本国投资者的待遇。根据国际习惯，各国没有义务给与外国投资者以国民待遇。发达国家一般对外资实行国民待遇。中国关于外资国民待遇的最大承诺是，中国保证给与外国投资者投资以不低于本国投资者投资的待遇，但中国现存的与国民待遇原则不符的措施以及此类措施的延续和有限制的修改除外。国民待遇例外：外资准入一
10、些双边投资保护协定规定，对外资实行国民待遇受制于东道国的国内法或适用软法条款，如“尽可能”对国民待遇加以限制国有企业排除外资银行与内资银行监管标准不同政府采购外资企业设立程序国家安全、公序良俗、国民健康、避免双重征税等公正和公平待遇标准各国所公认的一项外资待遇标准，也是一项独立的外资待遇标准晚近一些国际仲裁裁决将国民待遇设定为公平与公正待遇的底线之一，e.g. Myers v. Canada(2000) Pope &Tolbot v Canada （认为对公正与公平待遇进行解释的依据不应限于“国际习惯法”，而应包括其他所有“国际法”渊源）2001年，NAFTA的“自由贸易委员会”作出限制性解释
11、，指出违反该协定的其它规定不一定就违反公平与公正待遇标准。公平与公正待遇标准的内容对外资“最低待遇最低待遇”的保证，包括不违反正当程序、不采取歧视性行为、不实行专断措施。对外资“良好治理良好治理”的保证，包括不损害外国投资者的合法期待、提供稳定的和可预见的法律和商务框架以及具有透明度。外国投资的监管：对外商投资项目建立的监管： e.g.资金到期时间的规定 外商投资作价须经有关政府评估对外商投资项目运营的监管： e.g.中国对外商投资企业的投资和经营的年检制度投资措施发展中国家对外资的具体法律管制，多表现为各种限制性投资措施，具体分为：与外资准入有关的投资措施与外资股权及控股有关的投资措施与外商
12、投资企业营运有关的投资措施与外资准入有关的投资措施最低资本要求外国投资者的资格要求保证东道国社会经济发展且不得损害东道国国家安全、公序良俗、环境保护等方面的要求。外商投资项目须采取某种特定的组织形式。与外资股权及控股有关的投资措施对外国投资者股权比例的限制设立合营企业的强制性要求强制外国投资者在一定的期限内将股权转让给东道国国民限制外国投资者自由转让其在投资企业或公司中的股权或其他财产权益。与外商投资企业营运有关的投资措施对外商投资企业雇用外籍专业人员或技术人员进行限制各种业绩要求政府采购限制汇兑限制第三节资本输出国的海外投资法律制度一、资本输出国对海外投资的法律管制二、资本输出国的海外投资保
13、险制度一、资本输出国对海外投资的法律管制税法、反托拉斯法，对本国海外投资的逃税和垄断行为等加以规制资本输出量比较大的发展中国家：二、资本输出国的海外投资保险制度海外投资保险制度的概念和特征： 是资本输出国政府为了鼓励本国资本向海外投资，而对本国海外私人投资的政治风险提供法律保证。 海外投资保险制度的特征：政府保证或国家保证承保范围只限政治风险承保对象只限海外私人直接投资重点在于保护海外投资者的财产利益不受损失海外投资保险制度的模式： 单边模式 e.g. 日本 双边模式 e.g. 美国 混合模式 e.g. 德国海外投资保险制度的主要内容：保险范围、投保人、承保机构、投保程序一、双边投资保护条约二
14、、多边投资保护公约三、国家与他国国民间投资争端的解决一、双边投资保护条约双边投资保护条约的类型： （1）友好通商航海条约 （2）投资保证协议 （3）促进与保护投资协定双边投资保护条约的主要内容：（1）关于外国投资者的待遇标准问题：国民待遇标准、最惠国待遇标准、公平或公正待遇标准；（2）关于征收或国有化及其补偿（3）关于受保护的投资范围（4）关于资本和收益的汇兑与转移（5）代位权（6）争端的解决二、多边投资保护公约（一）多边投资担保机构公约（二）与贸易有关的投资措施协议（一）多边投资担保机构公约公约的宗旨和目标、机构的职能机构的法律地位机构的组织机构机构的投票及资本机构的承保范围机构对担保合格性
15、的要求机构的代位权解决纠纷的途径（二）与贸易有关的投资措施协议协议的目的与贸易有关的投资措施的含义协议的主要内容三、国家与他国国民间投资争端的解决（一）解决投资争端国际中心的设立（二）中心管辖权的确定（三）中心解决争端所依据的法律（四）中心仲裁与调解程序（五）中心仲裁的承认与执行（一）解决投资争端国际中心的设立世界银行倡导下，1965年签署解决国家与他国国民间投资争端公约根据公约第一条，设立“解决投资争端国际中心”负责组织处理国家与他国国民间投资争端成员国必须为世界银行成员国根据公约第二条的规定，订立公约和创设中心的目的，是为解决一缔约国与另一缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利，促进
16、私人资本的国际流动。尤其要排除投资者母国政府的介入，而使投资争端的解决非政府化。（二）中心管辖权的确定中心行使管辖权的条件： （1）主体条件：公约缔约国或该缔约国的公共实体或机构与另一缔约国国民 （2）主观条件：书面同意协议 （3）客观条件：法律争端中心行使管辖权的效力： （1）用尽当地救济 （2）排除其他救济方式 （3）禁止母国行使外交保护和提出其他国际法要求 （三）中心解决争端所依据的法律中心解决争端所依据的法律及其规则如下：（1）一般规则：当事人选择的法律； 争端一方缔约国的法律以及可 适用的国际法（2）特殊规则：禁止拒绝裁决、公平善良规则（四）中心仲裁与调解程序中心仲裁程序： （1）申请与登记 （2）仲裁庭组成 （3）裁决中心调解程序： （1）申请与登记 （2）调解委员会组成 （3）调解程序终止 （4）调解书效力（五）中心仲裁的承认与执行中心仲裁裁决效力：具法律约束力，不得上诉或采取任何公约规定外的补救方法中心仲裁的承认与执行：中心裁决不允许各缔约国法院进行任何审查，包括程序上审查
