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1、第五章第五章合同法合同法通通过过对对本本章章的的学学习习，要要求求学学生生了了解解合合同同的的概概念念、分分类类及及合合同同法法的的概概念念，充充分分理理解解合合同同法法的的基基本本原原则则，熟熟悉悉合合同同的的订订立立过过程程及及其其内内容容，掌掌握握合合同同履履行行、变变更更、转转让让和和终终止止的的基基本本制制度度，理理解解并并掌掌握握合合同同效效力力的的有有关关规规定定以以及及违违约约责责任任的的承承担担问问题题，学学会会分分析析有有关合同纠纷的简单案例。关合同纠纷的简单案例。 开篇案例开篇案例 案情再现：案情再现： 某某年年3 3月月1 1日日，某某超超市市需需要要购购进进一一批批毛
2、毛巾巾，于于是是向向几几家家毛毛巾巾厂厂发发出出传传真真，内内容容如如下下：本本超超市市欲欲购购进进毛毛巾巾，如如果果有有全全棉棉新新款款，请请附附图图样样与与说说明明，我我商商场场将将派派人人前前往往洽洽谈谈购购买买事事宜宜。于于是是有有几几家家毛毛巾巾厂厂回回电电话话，称称自自己己能能够够满满足足该该超超市市的的要要求求，并并且且寄寄送送了了图图样样与与说说明明。其其中中甲甲厂厂寄寄送送了了图图样样与与说说明明后后，又又送送了了100100条条毛毛巾巾到到该该超超市市，超超市市看看货货后后不不满满意意，于于是是决决定定不不购购买买甲甲厂厂的的毛毛巾巾。甲甲厂厂认认为为超超市市发发出出的的传
3、传真真的的内内容容构构成成了了要要约约，其其送送毛毛巾巾的的行行为为是是承承诺诺，合合同同已已经经因因为为自自己己的的承承诺诺而而成成立立并并且且生效，超市拒绝购买的行为是违约行为，应该承生效，超市拒绝购买的行为是违约行为，应该承 开篇案例开篇案例 违违约约责责任任。而而超超市市则则认认为为自自己己发发出出传传真真的的行行为为只只是是一一种种要要约约邀邀请请而而不不是是要要约约，超超市市不不受受该该行行为为的的约束。约束。 想一想：想一想： 某某超超市市发发出出传传真真的的行行为为是是一一种种要要约约邀邀请请还还是是要约？请说明理由。要约？请说明理由。第一节第一节 合同与合同法概述合同与合同法
4、概述 合合同同是是平平等等主主体体的的自自然然人人、法法人人、其其他他组组织织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同具有以下法律特征：合同具有以下法律特征： （一）合同的主体是自然人、法人和其他组织（一）合同的主体是自然人、法人和其他组织 （二）合同当事人的法律地位平等（二）合同当事人的法律地位平等 （三三）合合同同是是设设立立、变变更更、终终止止债债权权债债务务关关系系的协议的协议二、合同的分类二、合同的分类 我国合同法根据合同的适用范围，规我国合同法根据合同的适用范围，规定了十五大类合同。定了十五大类合同。三、合同法的概念三、合同法的
5、概念 广广义义的的合合同同法法，是是指指由由国国家家制制定定的的, ,并并由由国国家家强强制制力力保保证证实实施施的的, ,调调整整合合同同关关系系的的法法律律规规范范的的总总称。称。 狭狭义义的的合合同同法法仅仅指指中中华华人人民民共共和和国国合合同同法法（以下简称合同法）。（以下简称合同法）。 四、合同法的基本原则四、合同法的基本原则（一）平等原则（一）平等原则（二）自愿原则（二）自愿原则（三）公平原则（三）公平原则（四）（四）诚实信用原则诚实信用原则（五）遵守法律和公共秩序原则（五）遵守法律和公共秩序原则 五、合同的法律约束力五、合同的法律约束力 我我国国合合同同法法规规定定，依依法法成
6、成立立的的合合同同, ,对对当当事事人人具具法法律律约约束束力力。当当事事人人应应当当按按照照合合同同的的约约定定履履行行自自己己的的义义务务, ,不不得得擅擅自自变变更更和和解解除除合合同同。所所以以合合同同一一旦旦依依法法成成立立, ,即即对对当当事事人人产产生生约约束束力力, ,合合同同的的约约束束力力表表现现为为当当事事人人必必须须遵遵守守合合同同的的约约定定, ,依法成立的合同是受法律保护的。依法成立的合同是受法律保护的。第二节第二节 合同的订立合同的订立 所所谓谓合合同同的的订订立立，是是指指当当事事人人之之间间互互为为意意思思表表示并趋于一致的过程。示并趋于一致的过程。一、合同的
7、形式与内容一、合同的形式与内容（一）合同的形式（一）合同的形式 合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外在表现，是合同内的表现形式，是合同内容的外在表现，是合同内容的载体。容的载体。合同的形式合同的形式含含义义备备注注口头形式口头形式指当事人只用语言不用指当事人只用语言不用文字为意思表示订立合同文字为意思表示订立合同。口头形式简便易行，尤其是口头形式简便易行，尤其是对即时清结的合同最为适合，但对即时清结的合同最为适合，但缺点是发生合同纠纷时难以取证。缺点是发生合同纠纷时难以取证。书面形式书面形式指合同书、信件和数据指合同书、信件
8、和数据电文（包括电报、电传、传电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载件）等可以有形地表现所载内容的形式。内容的形式。法律、行政法规规定或当事法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采人约定采用书面形式的，应当采用书面形式；这种情况下，若当用书面形式；这种情况下，若当事人未采用书面形式，但一方已事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该合同成立。其他形式其他形式 除了书面形式和口头形除了书面形式和口头形式外的合同形式式外的合同形式。如公证、鉴证、批准、登记如公证、鉴证、批准
9、、登记等形式等形式。 （二）合同的内容（二）合同的内容 合合同同的的内内容容即即合合同同的的条条款款，是是合合同同权权利利义义务务的的具具体体规规定定。合合同同法法规规定定，合合同同的的内内容容由当事人约定，一般包括以下条款：由当事人约定，一般包括以下条款： （1 1）当事人的名称或者姓名和住所。）当事人的名称或者姓名和住所。 （2 2）标的。）标的。 （3 3）数量和质量。）数量和质量。 （4 4）价款或者报酬。）价款或者报酬。 （5 5）履行的期限、地点和方式。）履行的期限、地点和方式。 （6 6）违约责任。）违约责任。 （7 7）解决争议的方法。）解决争议的方法。 二、订立合同的程序二、
10、订立合同的程序 当当事事人人订订立立合合同同要要经经过过要要约约和和承承诺诺两两个个阶阶段。段。（一一）要约要约1 1要约要约的概念和构成要件的概念和构成要件 要约要约，也称订约提议，也称订约提议，是一方当事是一方当事人人向对向对方当事人方当事人提出的订立合同的建议和要求提出的订立合同的建议和要求。一项有一项有效效要约要约, ,应具备以下条件应具备以下条件: :（1 1）要约的内容必须具体确定。）要约的内容必须具体确定。（2 2）要要约约要要表表明明经经受受要要约约人人承承诺诺，要要约约人人即即受该意思表示的约束。受该意思表示的约束。 2 2要约邀请要约邀请 要要约约邀邀请请又又称称要要约约引
11、引诱诱，是是希希望望他他人人向向自自己己发出要约的意思表示。发出要约的意思表示。 要要约约邀邀请请与与要要约约虽虽然然最最终终目目的的都都是是为为了了订订立立合合同，但两者存在较大区别：同，但两者存在较大区别： （1 1）当事人的意愿不同。）当事人的意愿不同。 （2 2）内容不同。）内容不同。 （3 3）法律拘束力不同。）法律拘束力不同。涵涵义义内内容容约约束束力力对对象象要约要约希望和他希望和他人订立合同的人订立合同的意思表示意思表示内容明确、内容明确、全面，包括未来全面，包括未来订立的合同的主订立的合同的主要条款要条款表明经受表明经受要约人承诺，要约人承诺，要约人即受该要约人即受该要约约束
12、要约约束一般一般向相对人向相对人发出发出要约要约邀请邀请希望对方希望对方主动向自己提主动向自己提出订立合同的出订立合同的意思表示意思表示无须必然包无须必然包括未来可能订立括未来可能订立的合同主要条款的合同主要条款无须表明无须表明要约人愿意接要约人愿意接受约束的意思受约束的意思一般一般向不特定向不特定多数人发多数人发出出 3 3要约生效的时间要约生效的时间 要要约约生生效效的的时时间间关关系系到到要要约约何何时时对对要要约约人人产产生生约约束束力力，也也涉涉及及到到承承诺诺的的期期限限问问题题。我我国国合合同法规定：同法规定：“要约到达受要约人时生效。要约到达受要约人时生效。”4.要约的撤回和撤
13、销要约的撤回和撤销要约的撤回是指要约在发生法律效力之前，要约的撤回是指要约在发生法律效力之前，要约人宣布收回发出的要约，使其不产生法律效要约人宣布收回发出的要约，使其不产生法律效力的行为。撤回要约的通知应当在要约到达受要力的行为。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。约人之前或者与要约同时到达受要约人。5 5要约的失效要约的失效 要要约约失失效效也也叫叫要要约约消消灭灭。是是指指要要约约丧丧失失了了法法律律效效力力，要要约约人人和和受受要要约约人人均均不不再再受受其其约约束束。要要约约在在以下四种情况下失效：以下四种情况下失效：（1 1）拒绝要约的通知到达要约人。
14、）拒绝要约的通知到达要约人。（2 2）要约人依法撤销要约。）要约人依法撤销要约。（3 3）承诺期限届满，受要约人未作承诺。）承诺期限届满，受要约人未作承诺。（4 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺（二）承诺1 1承诺的概念和构成要件承诺的概念和构成要件 承承诺诺，也也称称接接受受，是是指指受受要要约约人人完完全全同同意意了了要要约约人人的的建建议议和和要要求求。即即“受受要要约约人人同同意意要要约约的的意意思思表表示示”。承承诺诺表表明明各各方方就就合合同同的的主主要要条条款款达达成协议，合同成立。成协议，合同成立。一项有效的承诺须具备以下
15、条件：一项有效的承诺须具备以下条件：（1 1）承诺必须由受要约人向要约人作出。）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2 2）承诺必须在规定的期限内到达要约人。）承诺必须在规定的期限内到达要约人。（3 3）承诺的内容应当与要约的内容一致。）承诺的内容应当与要约的内容一致。2 2承诺的方式承诺的方式 承承诺诺的的方方式式是是指指受受要要约约人人通通过过何何种种具具体体的的表表现现形形式式将将承承诺诺的的意意思思表表示示送送达达给给要要约约人人。我我国国合合同同法法规规定定：“承承诺诺应应当当以以通通知知的的方方式式作作出出，但但根根据据交交易易习习惯惯或或者者要要约约表表明明可可以以通通过过行行为为
16、作作出出承诺的除外。承诺的除外。” 3承诺的生效时间承诺的生效时间承诺生效的时间，也就是合同成立的时间。承诺生效的时间，也就是合同成立的时间。4承诺的撤回承诺的撤回承承诺诺撤撤回回是是指指受受要要约约人人在在发发出出承承诺诺通通知知后后，在在承承诺诺生生效效之之前前撤撤回回其其承承诺诺的的行行为为。撤撤回回承承诺诺的的通通知知应应当当在在承承诺诺通通知知到到达达要要约约人人之之前前或或者者与与承承诺诺通知同时到达要约人。通知同时到达要约人。第三节合同的效力第三节合同的效力一、合同的生效一、合同的生效合合同同生生效效是是指指合合同同符符合合法法定定生生效效要要件件，发发生生了了当事人预期的法律后
17、果。当事人预期的法律后果。（一）（一）合同生效的条件合同生效的条件1当事人须有缔约能力当事人须有缔约能力2意思表示真实意思表示真实3不违反法律和社会公共利益不违反法律和社会公共利益4合同的形式合法合同的形式合法（二）合同生效的时间（二）合同生效的时间 合合同同生生效效的的一一般般原原则是是依依法法成成立立的的合合同同，自自成立成立时生效。生效。 二、效力待定的合同二、效力待定的合同（一）效力待定合同的概念（一）效力待定合同的概念 效效力力待待定定的的合合同同，是是指指合合同同欠欠缺缺有有效效要要件件，能能否否发发生生当当事事人人预预期期的的法法律律效效力力尚尚未未确确定定，只只有有经经过过有有
18、权权人人的的追追认认，才才能能化化欠欠缺缺有有效效要要件件为为符符合合有效要件，发生当事人预期的法律效力。有效要件，发生当事人预期的法律效力。（二）效力待定合同的类型（二）效力待定合同的类型1 1限制行为能力人订立的合同限制行为能力人订立的合同2 2无代理权人以他人名义订立的合同无代理权人以他人名义订立的合同3 3法定代表人、负责人超越权限订立的合同法定代表人、负责人超越权限订立的合同4 4无处分权人处分他人财产的合同无处分权人处分他人财产的合同三、无效合同三、无效合同( (一一) )一一方方以以欺欺诈诈、胁胁迫迫的的手手段段订订立立合合同同，损损害害国国家家利益利益( (二二) )恶意串通，
19、损害国家、集体或者第三人利益恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益( (三三) )以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的( (四四) )损害社会公共利益损害社会公共利益( (五五) )违反法律、行政法规的强制性规定违反法律、行政法规的强制性规定四、可变更、可撤销合同四、可变更、可撤销合同（一）可变更、可撤销合同的概念（一）可变更、可撤销合同的概念 可可变变更更、可可撤撤销销的的合合同同，又又称称为为相相对对无无效效的的合合同同，是是指指欠欠缺缺合合同同有有效效要要件件，一一方方当当事事人人有有权权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。（二
20、）可变更、可撤销合同的种类（二）可变更、可撤销合同的种类（三）撤销权的行使和消灭（三）撤销权的行使和消灭 对对于于可可变变更更或或可可撤撤销销的的合合同同，当当事事人人应应通通过过诉诉讼讼或或仲仲裁裁的的方方式式请请求求人人民民法法院院或或仲仲裁裁机机构构予予以以变变更更或或撤撤销销。当当事事人人请请求求变变更更的的，人人民民法法院院或或仲仲裁机构不得撤销。裁机构不得撤销。五、合同无效或被撤销的法律后果五、合同无效或被撤销的法律后果 无无效效的的合合同同或或者者被被撤撤销销的的合合同同自自始始无无效效。合合同同部部分分无无效效，不不影影响响其其他他部部分分效效力力的的，其其他他部部分分仍然有效
21、。仍然有效。 对对于于无无效效合合同同和和可可撤撤销销合合同同的的处处理理，应应当当根根据据合合同同无无效效的的具具体体情情况况以以及及当当事事人人过过错错的的有有无无和和大小，分别作出如下处理。大小，分别作出如下处理。（一）返还财产或折价赔偿（一）返还财产或折价赔偿（二）赔偿损失（二）赔偿损失（三三）财财产产收收归归国国家家所所有有或或者者返返还还集集体体、第第三三人人第四节第四节 合同的履行合同的履行合同的履行，是指合同当事人按照合同的约合同的履行，是指合同当事人按照合同的约定完成各自应尽的全部义务。定完成各自应尽的全部义务。 一、合同履行的原则一、合同履行的原则 ( (一一) )全面履行
22、原则全面履行原则 全全面面履履行行原原则则，也也称称适适当当履履行行原原则则，是是指指合合同同当当事事人人应应当当按按照照合合同同的的约约定定全全面面、正正确确地地履履行行义务。义务。（二）诚实信用原则（二）诚实信用原则诚实信用原则既是合同法的一般原则，也是合诚实信用原则既是合同法的一般原则，也是合同履行中的特别原则。这一原则要求当事人根据合同履行中的特别原则。这一原则要求当事人根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。等义务。二、合同履行的基本规则二、合同履行的基本规则（一）合同内容约定不明确的法律规定（一）合同内容约定不明确的法律
23、规定 合同法规定，合同生效后，当事人就质量、合同法规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规定仍不能确定的，适用下列规定。定仍不能确定的，适用下列规定。（1 1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的
24、的特定标准履行。准或者符合合同目的的特定标准履行。（2 2）价价款款或或者者报报酬酬不不明明确确的的，按按照照订订立立合合同同时时履履行行地地的的市市场场价价格格履履行行；依依法法应应当当执执行行政政府府定定价价或者政府指导价的，按照规定履行。或者政府指导价的，按照规定履行。（3 3）履履行行地地点点不不明明确确的的，给给付付货货币币的的，在在接接受受货货币币一一方方所所在在地地履履行行；交交付付不不动动产产的的，在在不不动动产产所所在在地地履履行行；其其他他标标的的，在在履履行行义义务务一一方方所所在在地地履行。履行。（4 4）履履行行期期限限不不明明确确的的，债债务务人人可可以以随随时时履
25、履行行，债债权权人人也也可可以以随随时时要要求求履履行行，但但应应当当给给对对方方必必要要的准备时间。的准备时间。（5 5）履履行行方方式式不不明明确确的的，按按照照有有利利于于实实现现合合同同目的的方式履行。目的的方式履行。（6 6）履履行行费费用用的的负负担担不不明明确确的的，由由履履行行义义务务一一方负担。方负担。（二）执行政府定价的合同履行的规定（二）执行政府定价的合同履行的规定执行政府定价或者政府指导价的，在合同执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的支付期限内政府价格调整时，按照之服饰约定的支付期限内政府价格调整时，按照之服饰的价格计算。逾期交付标的物的，遇到价格上涨的价格计算。
26、逾期交付标的物的，遇到价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇到价执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇到价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。原价格执行。三、合同履行中的抗辩权三、合同履行中的抗辩权 抗抗辩辩权权又又称称异异议议权权，是是指指对对抗抗请请求求权权或或者者否否认认他他人人权权利利主主张张的的权权利利，其其作作用用是是使使对对方方的的权权利利受到阻碍或者消灭。受到阻碍或者消灭。（一）同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权 当当事事人人互
27、互负负债债务务，没没有有先先后后履履行行顺顺序序的的，应应当当同同时时履履行行。一一方方在在对对方方履履行行之之前前有有权权拒拒绝绝其其履履行行要要求求；一一方方在在对对方方履履行行债债务务不不符符合合约约定定时时，有有权拒绝其相应的履行要求。权拒绝其相应的履行要求。（二）后履行抗辩权（二）后履行抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。有权拒绝其相应的履行
28、要求。（三）不安抗辩权（三）不安抗辩权 当当事事人人互互负负债债务务，有有先先后后履履行行顺顺序序，应应当当先先履履行行义义务务的的当当事事人人，如如果果有有确确切切证证据据证证明明后后履履行行一一方方有有未未来来不不履履行行或或者者无无力力履履行行合合同同的的情情形形时时，可以中止履行。可以中止履行。 先先履履行行一一方方可可以以中中止止履履行行的的情情形形有有：（1 1）对对方方经经营营状状况况严严重重恶恶化化；（2 2）对对方方转转移移财财产产、抽抽逃逃资资金金以以逃逃避避债债务务；（3 3）对对方方丧丧失失商商业业信信誉誉；（4 4）对对方方有有丧丧失失或或者者可可能能丧丧失失履履行行
29、债债务务能能力力的的其他情形。其他情形。第五节第五节合同的担保合同的担保一、合同的担保一、合同的担保担保是指依照法律规定或由当事人双方担保是指依照法律规定或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障当事人一经过协商一致而约定的，为保障当事人一方债权得以实现的法律措施。方债权得以实现的法律措施。我国我国担保法担保法设定了五种担保设定了五种担保方式，方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。即保证、抵押、质押、留置和定金。（一）保证（一）保证保证是第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证是第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。该第三人按照约定履行
30、债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人叫作保证人。被担保履行债务的当事人为被这里的第三人叫作保证人。被担保履行债务的当事人为被保证人。被保证人是主合同的债务人。主合同的债权人在保证人。被保证人是主合同的债务人。主合同的债权人在债务人不履行合同义务时有权向保证人请求履行义务或者债务人不履行合同义务时有权向保证人请求履行义务或者要求承担责任。要求承担责任。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人是指具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或保证人是指具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。者公民。但不是所有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或
31、但不是所有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民都可以作为保证人。者公民都可以作为保证人。（二）抵押（二）抵押抵押是指债务人或者第三人在不转移对其特定抵押是指债务人或者第三人在不转移对其特定财产的占有的前提下，将该财产作为债权的担保。财产的占有的前提下，将该财产作为债权的担保。其中的债务人或者第三人是抵押人，债权人是抵其中的债务人或者第三人是抵押人，债权人是抵押权人，用来抵押的财产是抵押物。债务人不履押权人，用来抵押的财产是抵押物。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。变卖的抵押拍卖、变卖该财产的价款
32、优先受偿。变卖的抵押物价款不足以清偿应当给付债权人的数额时，债物价款不足以清偿应当给付债权人的数额时，债权人有权请求给付不足部分；如有剩余，应当退权人有权请求给付不足部分；如有剩余，应当退还抵押人。还抵押人。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。同。（三）质押（三）质押质押是指债务人或者第三人将其特定的动产或质押是指债务人或者第三人将其特定的动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权就其占有的财产优先受偿的担保。质押中权人有权就其占有的财产优先受偿的担保。质押中的债权人称为质权人，债务人或
33、第三人称为出质人，的债权人称为质权人，债务人或第三人称为出质人，用作质押的财产称为质物。用作质押的财产称为质物。质押因质物的不同，可分为动产质押和权利质质押因质物的不同，可分为动产质押和权利质押两种。押两种。质权人与出质人需要以书面形式订立质押合同。质权人与出质人需要以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交给质权人占有时生效。质押合同自质物移交给质权人占有时生效。（四）留置（四）留置留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有权依法留在债务人逾期不履行债务时，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该
34、财置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债权人所享有的权利称为留产的价款优先受偿。债权人所享有的权利称为留置权，债权人因对留置权的享有而成为留置权人。置权，债权人因对留置权的享有而成为留置权人。留置权是一种典型的法定担保形式，只要在符合留置权是一种典型的法定担保形式，只要在符合法律规定的条件下，无须债权人和债务人达成协法律规定的条件下，无须债权人和债务人达成协议，债权人即可行使留置权。议，债权人即可行使留置权。第六节第六节 合同的变更、转让合同的变更、转让一、合同的变更一、合同的变更 合合同同变变更更是是指指合合同同成成立立后后至至没没有有履履行行或或没没有有完完全全履履
35、行行以以前前，合合同同当当事事人人就就合合同同的的内内容容进进行行修修改或补充的行为。改或补充的行为。 合同的变更须经当事人协商一致。合同的变更须经当事人协商一致。 当当事事人人对对合合同同变变更更的的内内容容约约定定不不明明确确的的，推推定为未变更。定为未变更。二、合同的转让二、合同的转让 合合同同的的转转让让，是是指指合合同同当当事事人人一一方方将将其其合合同同的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为。的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为。 按按照照转转让让的的内内容容和和原原因因的的不不同同，合合同同的的转转让让分可分为三种类型。分可分为三种类型。( (一一) )合同权利的转让合同权
36、利的转让 1 1合同权利转让的概念及构成要件合同权利转让的概念及构成要件 合合同同权权利利的的转转让让，又又称称债债权权转转让让，是是指指合合同同的债权人通过协议将债权转移给第三人的行为。的债权人通过协议将债权转移给第三人的行为。 债债权权转转让让的的要要件件包包括括：（1 1）有有有有效效的的合合同同存存在在；（2 2）债债权权人人与与受受让让人人达达成成转转让让协协议议；（3 3）债债权权人人转转让让权权利利，应应通通知知债债务务人人。未未经经通通知，该转让对债务人不发生法律效力。知，该转让对债务人不发生法律效力。2 2对债权转让的限制对债权转让的限制 我我国国合合同同法法规规定定，债债权
37、权人人可可以以将将合合同同的的权权利利全全部部或或者者部部分分转转让让给给第第三三人人，但但有有下下列列情情形形之一的除外：之一的除外：（1 1）根据合同性质不得转让的权利；）根据合同性质不得转让的权利；（2 2）按照当事人约定不得转让的权利；）按照当事人约定不得转让的权利；（3 3）依照法律规定不得转让的权利。）依照法律规定不得转让的权利。( (二二) )合同义务的转移合同义务的转移 合同义务的转移又称债务承担，是指债合同义务的转移又称债务承担，是指债务人将其在合同中的义务全部或部分转移给务人将其在合同中的义务全部或部分转移给第三人的行为。第三人的行为。 债务人转移债务应取得债权人的同意。债
38、务人转移债务应取得债权人的同意。( (三三) )合同权利义务全部转让合同权利义务全部转让 当当事事人人一一方方经经对对方方同同意意，可可以以将将自自己己在在合合同同中中的的权权利利和和义义务务一一并并转转让让给给第第三三人人。一一般般是是由由合合同同的的一一方方当当事事人人与与第第三三人人签签订订转转让让协协议议，约约定定由由第第三三人人享享有有合合同同转转让让人人的的一一切切权权利利并并承承担转让人在合同中的所有义务。担转让人在合同中的所有义务。第七节、合同权利义务的终止第七节、合同权利义务的终止 合合同同的的终终止止，又又称称合合同同的的消消灭灭，是是指指合合同同当当事事人人之之间间的的权
39、权利利义义务务关关系系因因一一定定法法律律事事实的出现而不复存在。实的出现而不复存在。我国合同法规定了合同终止的七种情形。我国合同法规定了合同终止的七种情形。（一）债务已经按照约定履行（一）债务已经按照约定履行( (二二) )合同解除合同解除( (三三) )债务相互抵消相互抵消( (四四) )债务人依法将标的物提存债务人依法将标的物提存1 1提存的原因提存的原因2 2提存通知提存通知（五）债权人免除债务（五）债权人免除债务（六）债权债务同归于一人（六）债权债务同归于一人（七）法律规定或当事人约定终止的其他（七）法律规定或当事人约定终止的其他情形情形（一）保证（一）保证保保证证是是第第三三人人和
40、和债债权权人人约约定定，当当债债务务人人不不履履行行债债务务时时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这这里里的的第第三三人人叫叫作作保保证证人人。被被担担保保履履行行债债务务的的当当事事人人为为被被保保证证人人。被被保保证证人人是是主主合合同同的的债债务务人人。主主合合同同的的债债权权人人在在债债务务人人不不履履行行合合同同义义务务时时有有权权向向保保证证人人请请求求履履行行义义务务或或者者要求承担责任。要求承担责任。 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保保证证人人是是指指具具有有
41、代代为为清清偿偿债债务务能能力力的的法法人人、其其他他组组织织或者公民。或者公民。 但但不不是是所所有有具具有有代代为为清清偿偿债债务务能能力力的的法法人人、其其他他组组织织或者公民都可以作为保证人。或者公民都可以作为保证人。（二）抵押（二）抵押 抵抵押押是是指指债债务务人人或或者者第第三三人人在在不不转转移移对对其其特特定定财财产产的的占占有有的的前前提提下下，将将该该财财产产作作为为债债权权的的担担保保。其其中中的的债债务务人人或或者者第第三三人人是是抵抵押押人人，债债权权人人是是抵抵押押权权人人，用用来来抵抵押押的的财财产产是是抵抵押押物物。债债务务人人不不履履行行债债务务时时，债债权权
42、人人有有权权依依法法以以该该财财产产折折价价或或者者以以拍拍卖卖、变变卖卖该该财财产产的的价价款款优优先先受受偿偿。变变卖卖的的抵抵押押物物价价款款不不足足以以清清偿偿应应当当给给付付债债权权人人的的数数额额时时，债债权权人人有有权权请请求求给给付付不不足足部部分分；如如有有剩剩余余，应应当当退还抵押人。退还抵押人。 抵抵押押人人和和抵抵押押权权人人应应当当以以书书面面形形式式订订立立抵抵押押合同。合同。（三）质押（三）质押 质押是指债务人或者第三人将其特定的动产或质押是指债务人或者第三人将其特定的动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权
43、人有权就其占有的财产优先受偿的担保。质押中权人有权就其占有的财产优先受偿的担保。质押中的债权人称为质权人，债务人或第三人称为出质人，的债权人称为质权人，债务人或第三人称为出质人，用作质押的财产称为质物。用作质押的财产称为质物。 质押因质物的不同，可分为动产质押和权利质质押因质物的不同，可分为动产质押和权利质押两种。押两种。 质权人与出质人需要以书面形式订立质押合同。质权人与出质人需要以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交给质权人占有时生效。质押合同自质物移交给质权人占有时生效。（四）留置（四）留置 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人逾
44、期不履行债务时，债权人有权动产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债权人所享有的权利卖该财产的价款优先受偿。债权人所享有的权利称为留置权，债权人因对留置权的享有而成为留称为留置权，债权人因对留置权的享有而成为留置权人。置权人。 留置权是一种典型的法定担保形式，只要在留置权是一种典型的法定担保形式，只要在符合法律规定的条件下，无须债权人和债务人达符合法律规定的条件下，无须债权人和债务人达成协议，债权人即可行使留置权。成协议，债权人即可行使留置权。（五）定金（五）定金 定金是指当事人在签订
45、合同时约定由一方定金是指当事人在签订合同时约定由一方向另一方支付一定金钱作为履行合同的担保。向另一方支付一定金钱作为履行合同的担保。合同履行后，该定金抵作价款或者由支付方收合同履行后，该定金抵作价款或者由支付方收回。回。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。的债务的，应当双倍返还定金。二、合同的保全二、合同的保全（一）债权人的拒绝权（一）债权人的拒绝权 债债权权人人的的拒拒绝绝权权，是是指指债债权权人人享享有有拒拒绝绝债债务务人人不不按合同规定提前履行
46、债务或部分履行债务的权利。按合同规定提前履行债务或部分履行债务的权利。（二）债权人的代位权（二）债权人的代位权 债权人人的的代代位位权，是是指指债务人人怠怠于于行行使使其其到到期期债权，而而危危害害到到债权人人的的权利利时，债权人人可可以以取取代代债务人的地位，行使人的地位，行使债务人的人的权利。利。 （三）债权人的撤销权（三）债权人的撤销权 债债权权人人的的撤撤销销权权，是是指指债债务务人人及及第第三三人人有有损损害害债债权权人人债债权权的的行行为为时时，债债权权人人享享有有撤撤销销该该行为的权利。行为的权利。第八节第八节 违约责任违约责任一、违约责任的概念一、违约责任的概念 违约责任，是指
47、合同当事人违反合同义务违约责任，是指合同当事人违反合同义务依法应承担的民事责任。依法应承担的民事责任。二、违约行为二、违约行为 违约行为即违反合同的行为，是指合同当违约行为即违反合同的行为，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。约定的行为。（一）不履行合同义务（一）不履行合同义务 1 1不能履行不能履行 2 2拒绝履行拒绝履行（二）履行合同义务不符合约定（二）履行合同义务不符合约定 履履行行合合同同义义务务不不符符合合约约定定，也也称称为为不不适适当当履履行行，包包括括不不履履行行合合同同义义务务以以外外的的一一切切违违反反合合同
48、同义义务的情形。务的情形。三、承担违约责任的形式三、承担违约责任的形式( (一一) )继续履行继续履行( (二二) )支付违约金支付违约金 违违约约金金是是指指由由法法律律规规定定或或合合同同约约定定的的，在在当当事事人人一一方方不不履履行行合合同同或或履履行行合合同同不不符符合合约约定定时时，给给付付对方当事人的一定数额的货币。对方当事人的一定数额的货币。 同同一一合合同同中中，既既有有定定金金条条款款，又又有有违约金金条条款款的，只能由非的，只能由非违约方方选择行使，不能同行使，不能同时并用。并用。 ( (三三) )赔偿损失赔偿损失 赔赔偿偿损损失失是是指指当当事事人人一一方方不不履履行行
49、合合同同义义务务或或履履行行合合同同义义务务不不符符合合约约定定，给给对对方方造造成成损损失失时时，应向对方支付的一定数额的货币。应向对方支付的一定数额的货币。( (四四) )采取补救措施采取补救措施 采采取取补补救救措措施施是是指指一一方方当当事事人人违违约约后后，为为防防止止损损失失的的发发生生和和扩扩大大，另另一一方方要要求求违违约约方方按按照照法法定定或或约约定定采采取取退退货货、减减少少价价款款等等措措施施以以弥弥补补或或者者减少另一方损失的责任形式。减少另一方损失的责任形式。四、违约责任的免除四、违约责任的免除 违违约约责责任任的的免免除除，是是指指没没有有履履行行或或者者没没有有
50、完完全全履履行行合合同同义义务务的的当当事事人人，依依法法可可以以免免除除承承担担的的违约责任。违约责任。( (一一) )不可抗力的概念不可抗力的概念 所所谓谓不不可可抗抗力力，是是指指不不能能预预见见、不不能能避避免免并并不能克服的客观情况。不能克服的客观情况。（二）不可抗力的法律效力（二）不可抗力的法律效力 不不可可抗抗力力可可以以导导致致合合同同责责任任的的免免除除，免免除除的的责责任包括实际履行、支付违约金、赔偿损失等。任包括实际履行、支付违约金、赔偿损失等。 ( (三三) )因不可抗力不能履行合同一方的义务因不可抗力不能履行合同一方的义务 合合同同当当事事人人一一方方因因不不可可抗抗
51、力力不不能能履履行行合合同同时时，虽虽然然可可以以免免除除履履行行的的责责任任，但但仍仍负负有有减减少少损损失失、通通知对方并提供证明的义务。知对方并提供证明的义务。 开篇案例解析开篇案例解析 某某超超市市发发出出传传真真的的行行为为是是一一种种要要约约邀邀请请而而不不是是要要约约。因因为为有有效效要要约约的的内内容容必必须须具具体体确确定定，即即要要约约的的内内容容必必须须具具有有足足以以确确定定合合同同成成立立的的内内容容。但但是是从从这这份份传传真真的的内内容容来来看看，是是不不具具备备一一份份合合同同应应该该具具备备的的主主要要条条款款的的，其其没没有有标标的的的的数数量量和和价价款款
52、，也也没没有有履履行行的的期期限限，因因此此该该传传真真的的内内容容不不是是要要约约，而而是是要要约约邀邀请请，即即是是某某超超市市希希望望他他人人向向自自己己发发出出要要约约的的意意思思表表示示。某某超超市市不不受受该该行行为为的的约约束。束。1 1什什么么是是合合同同？我我国国合合同同法法将将合合同同分分为为哪哪些些类型？类型？2 2合同法的基本原则有哪些？合同法的基本原则有哪些？3 3合同的内容包括哪些？合同的内容包括哪些？4 4什么是要约？其有效要件有哪些？什么是要约？其有效要件有哪些？5 5什么是承诺？其有效要件有哪些？什么是承诺？其有效要件有哪些？6 6在哪些情形下合同无效？在哪些
53、情形下合同无效？7 7效力待定的合同包括哪些？效力待定的合同包括哪些？8 8哪些合同属于可变更或可撤销的合同？哪些合同属于可变更或可撤销的合同？9 9当对合同内容约定不明确时，合同应如何履行？当对合同内容约定不明确时，合同应如何履行？1010什什么么是是合合同同的的法法定定解解除除？在在哪哪些些情情形形下下当当事事人人可以单方解除合同？可以单方解除合同？1111什么是保证什么是保证? ? 1212什么是抵押？哪些财产禁止抵押？什么是抵押？哪些财产禁止抵押？1313什么是质押？权利质押的范围包括哪些？什么是质押？权利质押的范围包括哪些？1414什什么么是是违违约约责责任任？承承担担违违约约责责任
54、任的的形形式式有有哪哪些些？ 案例分析案例分析11 案情再现：案情再现： 某某县县食食品品公公司司与与该该县县一一酒酒厂厂签签订订一一份份合合同同，约约定定由由食食品品公公司司向向酒酒厂厂购购买买1010万万瓶瓶劣劣质质酒酒，货货款款为为2525万万元元，交交款款提提货货，并并约约定定酒酒厂厂须须加加贴贴名名牌牌酒酒的的注注册册商商标标，以以便便食食品品公公司司假假冒冒出出售售。合合同同履履行行时时，食食品品公公司司借借口口一一时时资资金金短短缺缺，只只付付了了1515万万元元即即提提走走了了全全部部货货物物。后后酒酒厂厂多多次次催催款款，食品公司拒不付款。某县食品公司遂诉至法院。食品公司拒不
55、付款。某县食品公司遂诉至法院。 案例分析案例分析11 议一议：议一议：（1 1）食品公司与酒厂订立的合同是否有效？）食品公司与酒厂订立的合同是否有效？ 为什么？为什么？（2 2）该案应如何处理？）该案应如何处理？案例分析参考答案案例分析参考答案（1 1）食食品品公公司司与与酒酒厂厂订订立立的的合合同同属属于于无无效效合合同同。因因为为当当事事人人双双方方以以散散装装白白酒酒冒冒充充名名牌牌白白酒酒出出售售，不不仅仅违违反反国国家家法法律律，而而且且损损害害社社会会公公共共利利益益和和名名牌牌白白酒酒生生产产厂厂家家的的利利益益，属属于于合合同同法法明明文文规规定定的无效合同。的无效合同。（2
56、2）本本案案中中，当当事事人人双双方方的的行行为为均均属属于于故故意意行行为为。依依据据合合同同法法的的规规定定，当当事事人人恶恶意意串串通通，损损害害国国家家利利益益的的合合同同，因因此此取取得得的的财财产产应应当当收收归归国国家家所所有有。据据此此，应应当当追追缴缴1010万万瓶瓶劣劣质质酒酒，并并将将酒酒厂厂已已经经收收到到的的货货款款1515万万元元和和酒酒厂厂约约定定取取得得而而食食品品公公司尚未付清的货款司尚未付清的货款1010万元收归国家所有。万元收归国家所有。 案例分析案例分析22 案情再现：案情再现： 甲甲计计算算机机公公司司因因组组装装商商用用计计算算机机急急需需内内存存条
57、条200200条条，于于是是派派人人到到乙乙电电脑脑器器件件公公司司购购买买，经经双双方方协协商商约约定定：乙乙电电脑脑器器件件公公司司供供给给甲甲计计算算机机公公司司内内存存条条200200条条，每每条条价价格格为为320320元元；乙乙电电脑脑器器件件公公司司在在3 3天天内内将将内内存存条条运运送送到到甲甲计计算算机机公公司司，货货到到即即付付款款。双双方方订订立立合合同同后后的的第第二二天天，因因受受到到国国内内市市场场影影响响，内内存存条条价价格格上上涨涨，市市场场价价格格从从每每条条320320元元涨涨到到每每条条400400元元。乙乙电电脑脑器器件件公公司司认认为为价价格格上上涨
58、涨后后，继继续续履履行行合合同同会会造造成成损损失失，于于是是向向甲甲计计算算机机公公司司提提出出解解除除合合同同或或将将价价格格提提升升。甲甲计计算算机公司坚决不同意。机公司坚决不同意。议一议：议一议： （1 1）该合同能否解除？）该合同能否解除？ （2 2）能否变更该合同中货物（内存条）的价格？）能否变更该合同中货物（内存条）的价格？案例分析参考答案案例分析参考答案 （1 1）该该合合同同不不能能解解除除。合合同同法法第第9393条条明明确确规规定定，当当事事人人协协商商一一致致，可可以以解解除除合合同同。当当事事人人可可以以约约定定一一方方解解除除合合同同的的条条件件。解解除除合合同同的
59、的条条件件成成就就时时，解解除除权权人人可可以以解解除除合合同同。第第9494条条规规定定，有有下下列列情情形形之之一一的的，当当事事人人可可以以解解除除合合同同：因因不不可可抗抗力力致致使使不不能能实实现现合合同同目目的的；在在履履行行期期限限届届满满之之前前，当当事事人人一一方方明明确确表表示示或或者者以以自自己己的的行行为为表表明明不不履履行行主主要要债债务务；当当事事人人一一方方迟迟延延履履行行主主要要债债务务，经经催催告告后后在在合合理理期期限限内内仍仍未未履履行行；当当事事人人一一方方迟迟延延履履行行债债务务或或者者有有其其他他违违约约行行为为致致使使不不能能实实现现合合同同目目的
60、的；法法律律规规定定的的其其他他情情形形。根根据据以以上上两两条条规规定定，本本案案中中，乙乙电电脑脑器器件件公公司司与与甲甲计计算算机机公公司司协协商商解解除除合合同同并并未未达达成成一一致致，也也不不具具备备合合同同解解除除的的法法定定条条件件，因因此此该该合合同同依依法法不不能解除。能解除。案例分析参考答案案例分析参考答案 （2 2）货货物物（内内存存条条）的的价价格格不不能能变变更更。合合同同法法第第6363条条规规定定：“执执行行政政府府定定价价或或者者政政府府指指导导价价的的，在在合合同同约约定定的的交交付付期期限限内内政政府府价价格格调调整整时时，按按照照交交付付时时的的价价格格
61、计计价价。逾逾期期交交付付标标的的物物的的，遇遇价价格格上上涨涨时时，按按照照原原价价格格执执行行；价价格格下下降降时时，按按照照新新价价格格执执行行。逾逾期期提提取取标标的的物物或或者者逾逾期期付付款款的的，遇遇价价格格上上涨涨时时，按按照照新新价价格格执执行行；价价格格下下降降时时，按按照照原原价价格格执执行行。” 本本案案中中，由由于于内内存存条条不不属属于于执执行行政政府府定定价价或或者者政政府府指指导导价价的的货货物物，因因此此该该价价格不能变更。格不能变更。案例分析参考答案案例分析参考答案 合合同同法法第第5454条条还还规规定定：“下下列列合合同同，当当事事人人一一方方有有权权请
62、请求求人人民民法法院院或或者者仲仲裁裁机机构构变变更更或或者者撤撤销销：因因重重大大误误解解订订立立的的；在在订订立立合合同同时时显显失失公公平平的的。一一方方以以欺欺诈诈、胁胁迫迫的的手手段段或或者者乘乘人人之之危危，使使对对方方在在违违背背真真实实意意思思的的情情况况下下订订立立的的合合同同，受受损损害害方方有有权权请请求求人人民民法法院院或或者者仲仲裁裁机机构构变变更更或或者者撤撤销销。当当事事人人请请求求变变更更的的，人人民民法法院院或或者者仲仲裁裁机机构构不不得得撤撤销销。”本本案案的的货货款款条条款款属属于于合合同同的的主主要要条条款款之之一一，因因双双方方在在订订立立合合同同时时
63、，不不存存在在上上述述可可变变更更或或者者撤撤销销的的情情形形，所所以以货货物物（内内存存条条）的的价价格不能变更。格不能变更。 案例分析案例分析33 案情再现：案情再现：中中国国甲甲公公司司与与外外国国乙乙公公司司签签订订了了一一份份货货物物买买卖卖合合同同，约约定定由由甲甲公公司司向向乙乙公公司司购购买买机机器器设设备备，价价款款500万万元，合同约定违约金元，合同约定违约金100万元。万元。议一议：议一议：（1）如如果果甲甲方方尚尚未未付付款款前前，发发现现乙乙方方提提供供的的货货物物不不符合合同的约定，应如何处理？符合合同的约定，应如何处理？（2）如如果果乙乙方方违违约约未未能能及及时
64、时供供货货，给给甲甲方方造造成成损损失失5万元，乙方要求减少违约金数额，法律是否允许？万元，乙方要求减少违约金数额，法律是否允许？（3）如如果果乙乙方方违违约约给给甲甲方方造造成成损损失失8000万万元元，乙乙方方能否提出减少赔偿金额的要求？能否提出减少赔偿金额的要求？案例分析参考答案案例分析参考答案（1）根根据据合合同同法法的的规规定定，一一方方在在对对方方履履行行债债务务不不符符合合合合同同约约定定时时，有有权权拒拒绝绝其其相相应应的的履履行行要要求求。所所以以甲甲方方尚尚未未付付款款前前，发发现现乙乙方方提提供供的的货货物物不不符符合合合合同同的的约约定定，可可以以不不支支付付货货款款，
65、或或要要求求乙乙方方承承担担继继续续履履行行、采采取取补补救救措措施施或或赔赔偿偿损损失失等等违约责任。违约责任。案例分析参考答案案例分析参考答案（2）根根据据合合同同法法的的规规定定，如如果果约约定定的的违违约约金金过过分分高高于于造造成成的的损损失失的的，当当事事人人可可以以请请求求人人民民法法院院或或仲仲裁裁机机构构予予以以适适当当减减少少。本本合合同同约约定定的的违违约约金金为为100万万元元，如如果果实实际际损损失失5万万元元，应应属属于于约约定定的的违违约约金金过过分分高高于于造造成成的的损损失失，因因此此，乙乙方方可可以要求减少违约金数额。以要求减少违约金数额。案例分析参考答案案
66、例分析参考答案（3）根根据据合合同同法法的的规规定定，当当事事人人一一方方不不履履行行合合同同义义务务或或履履行行合合同同义义务务不不符符合合约约定定，给给对对方方造造成成损损失失时时，应应当当赔赔偿偿其其损损失失。损损失失赔赔偿偿额额应应相相当当于于因因违违约约所所造造成成的的损损失失，包包括括合合同同履履行行后后可可以以获获得得的的利利益益，但但不不得得超超过过违违反反合合同同一一方方订订立立合合同同时时预预见见到到或或者者应应当当预预见见到到的的因因违违反反合合同同可可能能造造成成的的损损失失。本本合合同同标标的的为为500万万元元，如如果果乙乙方方违违约约给给甲甲方方造造成成损损失失8
67、000万万元元的的话话，二二者者相相差差悬悬殊殊，有有可可能能超超过过乙乙方方订订立立合合同同时时预预见见到到或或者者应应当当预预见见到到的的因因违违反反合合同同可可能能造造成成的的损损失失，所所以以乙乙方方能能否否提提出出减减少少赔赔偿偿金金额额的的要要求求，由由法法院院或或者者仲仲裁机构裁决确定。裁机构裁决确定。 案例分析案例分析44 案情再现：案情再现：李李先先生生等等17名名北北京京的的旅旅游游者者报报名名参参加加了了北北京京某某旅旅行行社社组组织织的的“昆昆明明4飞飞6日日游游”。按按照照旅旅游游合合同同的的约约定定应应于于6月月3日日乘乘飞飞机机从从西西双双版版纳纳返返回回昆昆明明
68、。但但由由于于遇遇到到了了大大雾雾和和雷雷电电天天气气，预预定定航航班班被被取取消消。旅旅行行社社为为确确保保旅旅游游者者6月月4日日准准时时乘乘上上昆昆明明至至北北京京的的航航班班，拟拟改改乘乘大大巴巴赶赶往往昆昆明明。经经与与旅旅游游者者协协商商未未达达成成一一致致意意见见，旅旅游游者者坚坚决决要要求求按按约约定定乘乘飞飞机机返返回回昆昆明明，因因此此滞滞留留西西双双版版纳纳四四天天，直直到到6月月8日日旅旅行行社社设设法法买买到到机机票票后后才才返返程程。李李某某等等旅旅游游者者为为此此起起诉诉该该旅旅行行社社，要要求求旅旅行行社社承承担担违违约约责责任任，并并支支付付他他们们滞滞留留西
69、西双双版版纳期间的食宿费用及误工费。纳期间的食宿费用及误工费。 案例分析案例分析44 议一议：议一议：（1）旅行社是否应当承担违约责任？）旅行社是否应当承担违约责任？（2）旅旅行行社社是是否否应应当当支支付付李李先先生生等等17名名旅旅游游者者滞留西双版纳期间的食宿费用及误工费？滞留西双版纳期间的食宿费用及误工费？案例分析参考答案案例分析参考答案 （1 1）旅旅行行社社不不应应承承担担违违约约责责任任。该该案案例例中中旅旅行行社社虽虽然然违违约约，但但这这是是由由于于不不可可抗抗力力造造成成的的，并并且且旅旅行行社社采采取取了了积积极极的的措措施施，即即拟拟改改乘乘大大巴巴从从西西双双版版纳纳
70、赶赶往往昆昆明明。根根据据合合同同法法的的规规定定，可可以以免免除除旅旅行行社社的的违违约约责任。责任。 （2 2）旅旅行行社社不不应应支支付付李李先先生生等等1717名名旅旅游游者者滞滞留留西西双双版版纳纳期期间间的的食食宿宿费费用用及及误误工工费费。旅旅行行社社遇遇到到不不可可抗抗力力以以后后，不不但但及及时时通通知知了了对对方方，而而且且主主动动提提出出了了减减少少旅旅游游者者损损失失的的积积极极措措施施，但但旅旅游游者者没没有有配配合合旅旅行行社社的的措措施施，而而使使损损失失扩扩大大，旅旅游游者者不不得得就就扩扩大大的的损损失失要要求求赔偿。赔偿。第六章 工业产权法 第一节 商标法1
71、.商标法的定义：商标商标权是商标专用权的简称，权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册注册商标商标受国家法律保护的专有权。商标注册人依法受国家法律保护的专有权。商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的支配其注册商标并禁止他人侵害的权利权利，包括商，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。商标是处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标
72、志、颜色组合文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。或者上述要素的组合构成。 一一)完善立法体制完善立法体制完善立法体制，提高立法效率，增大处罚力度。改革开放20年是我国立法工作步入正轨、法制建设逐步走向正规化、科学化、民主化的时期，但是应当看到，由于历史的积淀太多，目前，我国的立法体制还不够完善，立法效率仍然较低，法律的制定和修改明显滞后于经济发展的步伐。为改变这一现状，应加快实现人大常委会委员专职化的进程，在立法程序上理顺立法机关与政府部门的关系，进一步增大立法工作的透明度和公开性，扩大公民对法律修改的意见和建议的参与度，同时，适应社会经济形势发展的需要，加大对经
73、济犯罪的处罚力度，严惩日益高科技化的违法犯罪行为，为经济发展创造良好的法律氛围。 (二二)追究商标侵权行为的法律责任：追究商标侵权行为的法律责任：理顺行政执法机关与司法机关之间的关系。按照我国商标法的规定，我国商标专用权保护实行行政保护和司法保护并行的双轨制，因此商标侵权的法律责任既有行政责任，也包括刑事责任和民事责任。首先，行政、司法保护双轨制，是现阶段具有我国特色的商标保护体制，由于行政 商标权商标权保护具有方便、快捷、高效的特点，因此大部分商标侵权案件是通过行政执法机关处理的，但随着我国商标法律与国际商标法律的接轨以及社会商标意识、法律意识的不断提高，行政保护日益显示出其不足之处。因此要
74、求加强两方面工作，一是增强行政执法部门队伍总体素质、提高商标管理和行政执法水平；二是充实人民法院知识产权审判机构和人员，提高知识产权审判专业化 水平。其次，按照有关规定，对于商标侵权案件，涉嫌构成犯罪的，行政执法部门应当将该案件向司法部门移送。对于案件移送，虽然法律上已有明确规定，但实施起来仍不够顺畅，影响案件移送的主要因素有：1、案件的定性标准不统一；2、案件定性的法律依据不一致；3、个别行政执法部门片面追求办案数量；4、个别司法机关的消极司法行为。实践证明，加大执法力度，追究当事人的刑事责任是极其有效的措施，因此，当前既需要积极引导权利人依法通过司法途径打击侵权行为，更需要确保移送渠道畅通
75、。再次，有学者认为，制裁商标侵权行为最有效的手段是损害赔偿，这一见解不无道理。对于商标侵权的民事责任方面的赔偿问题，现行商标法规定工商部门有权应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。这实际是关于执法部门解决民事问题的规定，从实践看，这一规定既增加了执法部门的负担，又不利于有效解决被侵权人的民事权利，已经不适合形势的需要。应对方法之一是可以将此规定在商标法修改中删去；或者如果确实考虑国情，可以规定执法部门可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解，如果调解不成，当事人再依照程序向人民法院起诉。 (三三)理顺行政执法机关之间的关系理顺行政执法机关之间的关系“假冒伪劣”这一说法，对于普通消费者来说，是一个含
76、义模糊、界限不明确的概念。按照产品质量法的有关规定，“伪劣产品”包括四种情形：一是掺杂、掺假；二是以假充真；三是以 商标权商标权次充好；四是以不合格产品冒充合格产品。而“假冒”是指假冒他人注册商标的行为，即为达到冒充他人商品的目的而使用他人注册商标的行为，也包括为实现该目的而实施的行为，具体表现即为商标法第三十八条列举的几种情形。然而在现实生活中，“假冒”和“伪劣”往往是很难截然分开，有三种情形：1、有些产品只是“假冒”，并不“伪劣”；2、有些产品是“伪劣”的但不是“假冒”的；3有些产品既是假冒的同时也是伪劣的，那么这三种情况分别适用何种法律、由哪一个部门来处理呢？按照现行商标法的规定，只要是
77、生产假冒产品和销售明知是假冒产品的，而不考虑其产品的伪劣，即属于上述 第1、3种情形的，工商部门都有权作出认定和处理。根据产品质量法的规定，对于上述第2、3种情形的制售伪劣产品行为，质量监督部门有权作出认定和处理。很显然，对于第1种情形，如果是质量监督部门发现的案子，应当移交工商部门处理；对于第2种情形的，工商部门可以向质量监督部门移交。对于第3种情形，由于双方都可以依据不同的法律进行处理，执法机关容易在侵权认定和处理发生责任竞合，对于此类案件，双方应当建立有效的协调和沟通制度，以更有力、更及时打击违法行为。 四四)引导引导“知假买假知假买假”及保护举报权及保护举报权加强“知假买假”的引导及保
78、护消费者的举报权，商标专用权保护与消费者的关系 商标权商标权。发生商标侵权，受害者无疑首先是商标权利人，其次才是产品的终端用户消费者，但是，消费者一定是受害者吗？其实未必，一方面，消费者如果因为商标意识淡薄、鉴别能力差而购买了侵权假冒商品，那么其当然是受害者；另一方面，消费者如果明知该商品是侵权假冒却因其价格低廉而购买，那么消费者有责任吗？从目前法律规定看，消费者是不负法律责任的，至多其只有道义上的责任。这种合法不合理的现象能否得以改变，我想似乎不是不可能，但是其操作难度可想而知。日前，近日，北京市海淀区人民法院根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，判处一名购买假文凭者有期徒刑6个 月，
79、就是一个发人深省的案例。再次，普通消费者发现侵权假冒商品有没有举报的义务和获得奖励的权利，也是一个值得探索的问题。目前我国商标法实施细则中关于普通消费者举报行为实际上是一种授权性规范而不是义务性规范，重在鼓励而不是约束。另外，对于普通消费者来说一旦实施举报行为并查证属实能否必然获得奖励、如何确定奖励额度，虽然目前法律没有明确规定，但实际上许多执法部门已经付诸实践，国务院有关部门也正在进行相关规章制定的调研工作，我们期待类似规章的出台，并相信这一规章的实施，不仅将促动全社会提高商标保护意识，也将会促进立法部门在修订有关法律时会针对普通消费者的相关权利和义务给予更多、更慎重的思考。 (五五)强化区
80、域的、国际的商标保护强化区域的、国际的商标保护处理好国家与国家之间的商标保护关系。世界已经进入了日益成熟的信息 商标权商标权时代，世界经济一体化及区域性经济文化的广泛合作和交流正在向纵深发展，但任何事物都是对立统一的，因此我们应当看到，经济现象的摩擦和冲突也是不可避免的。商标，虽然是现代社会的微观经济元素，但它引发的往往是宏观经济现象，甚至影响到国际关系和地区关系。加强商标国际保护是一百多年来世界各国孜孜以求的目标，在知识经济时代，加强商标国际保护尤其具有现实而迫切的意义。商标国际保护的主体是主权国家，因此加强商标国际保护的实质是加强国家间在商标注册和商标权保护方面的协调和合作，包括立法的、司
81、法的以及行政管理的层面。这里特别需要指出的是网络商标保护问题。作为知识经济时代的产物，网络对人类影响的深度和广度是前所未有的，它的 发展前景也是难以预料和想象的。网络商标侵权具有的前文所述的几个特点，对于开展网络商标国际保护提出了严峻的考验和挑战。面对网络商标保护，值得欣慰的是我国的信息技术尤其是互联网络技术已经处于比较前沿的位置，而且网络商标保护研究工作和国际社会开展研究水平比较接近而且同步发展。但我们也应当看到，我国现有的法律体系和国际社会还有一定差距，其立法精神尚不足以应对复杂的网络商标保护，而且，传统经济在融入世界贸易组织体系的过程中，还会遇到一系列新的问题，面临新的挑战。 (六六)加
82、强对商标注册、使用和权利的维护加强对商标注册、使用和权利的维护商标权利人与注册商标的关系。首先商标注册人要树立立体保护观念，即增加和扩大商标权利保护范围以及与商标权利有关的知识产权保护范围；其次是规范科学、合理合法地使用自己的注册商标；再次是积极开展商标维权横向联合与纵向沟通；最后是处理好商标维权与舆论宣传的关系。 商标权终止有哪些情形商标权终止有哪些情形?(1)因注册商标法定有效期限届满又末办理续展注册，导致注册商标注销，商标权因而终止。 (2)因商标注册人自动申请注销注册而导致商标权终止。 (3)因注册商标争议被商标评审委员会裁定撤销注册商标，而导致商标权终止。 (4)因商标注册人死亡或者
83、终止而导致商标权终止。 (5)因商标注册不当，被商标局撤销注册或者经商标评审委员会裁定撤销注册，而导致商标权终止。 (6)因商标注册人违反商标法规定被商标局撤销其注册商标，导致商标权终止。 商标权的主要特征商标权的主要特征（1）专有性 商标权的专有性又称为独占性或垄断性，是指注册商标所有人对其注册商标享有专有使用权，其他任何单位及个人非经注册商标所有人的许可，不得使用该注册商标。 （2）时间性 商标权的时间性也称法定时间性，是指商标权为一种有期限的权利，在有效期限内才受法律保护，超过有效期限，商标权即终止，不再受法律保护。 （3）地域性 商标权具有严格的地域性，这是由商标权的国内法性质所决定的
84、。 （4）地域性 商标权作为一种产权，由商标注册人按一定条件可以实施产权转让或使用许可。 商标权是否可以继承商标权是否可以继承 ？ 个体工商业者申请注册的商标权，是一项财产权利。在商标有效期内，商标注册人死亡的，其继承人应及时申报商标局，更改商标注册登记，变更注册人名称，成为新的注册人，即继承了商标权。同样享有转让商标专用权，通过商标许可合同许可他人使用并收取使用费的权利。在注册商标专用权受到侵犯时，同样可以请求侵权人停止侵害，赔偿损失。继承人在商标的有效期内继承商标专用权，若注册期满，继承人可以申请续展从而继续享有专用权。若继承人未申请续展的，则丧失注册商标专用权。 企业、事业单位享有的注册
85、商标专用权，因为不能作为某一个人的个人财产，故不能作为个人遗产被继承，而只能转让。 第二节 专利法专利的概念专利的概念：专利（：专利（patent)一词来源于拉一词来源于拉丁语丁语Litteraepatentes，意为公开的信件或，意为公开的信件或公共文献，是中世纪的君主用来颁布某种公共文献，是中世纪的君主用来颁布某种特权的证明，后来指英国国王亲自签署的特权的证明，后来指英国国王亲自签署的独占权利证书。专利是世界上最大的技术独占权利证书。专利是世界上最大的技术信息源，据实证统计分析，专利包含了世信息源，据实证统计分析，专利包含了世界科技信息的界科技信息的90%-95%。专利的三性原则专利的三性
86、原则授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。 新新颖性颖性新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 创造性创造性创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。 实用性实用性判断要满足下列条件： 专利法规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。” 能够制造或者使用，是指发明创造能够在工农业及其它行业的生产中大量制造，并且应用在工农业生产
87、上和人民生活中，同时产生积极效果。这里必须指出的是，专利法并不要求其发明或者实用新型在申请专利之前已经经过生产实践，而是分析和推断在工农业及其它行业的生产中可以实现。 我国专利的种类我国专利的种类专利的种类在不同的国家有不同规定，在我国专利法中规定有：发明专利、实用新1型专利和外观设计专利；在香港专利法中规定有：标准专利(相当于大陆的发明专利)、短期专利(相当于大陆的实用新型专利).、 外观设计专利；在部分发达国家中分类：发明专利和外观设计专利。 专利特点：专利特点：专利属于知识产权的一部分，是一种无形的财产，具有与其他财产不同的特点。 排他性排他性也即独占性。它是指在一定时间（专利权有效期内
88、）和区域（法律管辖区）内，任何单位或个人未经专利权人许可都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵权行为。 区域性区域性区域性是指专利权是一种有区域范围限制的权利，它只有在法律管辖区域内有效。除了在有些情况下，依据保护知识产权的国际公约，以及个别国家承认另一国批准的专利权有效以外，技术发明在哪个国家申请专利，就由哪个国家授予专利权，而且只在专利授予国的范围内有效，而对其他国家则不具有法律的约束力，其他国家不承担任何保护义务。但是，同一发明可以同时在两个或两个以上的国家申请专利，
89、获得批准后其发明便可以在所有申请国获得法律保护。 时间性时间性时间性是指专利只有在法律规定的期限内才有效。专利权的有效保护期限结束以后，专利权人所享有的专利权便自动丧失，一般不能续展。发明便随着保护期限的结束而成为社会公有的财富，其他人便可以自由地使用该发明来创造产品。专利受法律保护的期限的长短由有关国家的专利法或有关国际公约规定。目前世界各国的专利法对专利的保护期限规定不一。（知识产权协定）第三十三条规定专利“保护的有效期应不少于自提交申请之日起的第二十年年终”。 专利申请三原则：专利申请三原则：形式法定原则：形式法定原则：申请专利的各种手续，都应当以书面形式或者国家知识产权局专利局规定的其他形式办理。以口头、电话、实物等非书面形式办理的各种手续，或者以电报、电传、传真、胶片等直接或间接产生印刷、打字或手写文件的通讯手段办理的各种手续均视为未提出，不产生法律效力。 单单一性原则一性原则是指一件专利申请只能限于一项发明创造。但是属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出；用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。 先申请原则先申请原则两个或者两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授给最先申请的人。
