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1、股权代持问题详析目前，股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。但这种变通安排却面临着合法性等根本问题，而且随着社会信用体系的建立与完善，还将面临其他一些更加严峻的问题。在企业上市过程中，该问题的出现可能会损害到拟上市公司股权的清晰性，进而可能引起很多的利益纠葛和法律纠纷，所以证监会对此一直是明令禁止的。同样，对于拟挂牌新三板的企业来说，全国股转系统也明确要求企业清理好股权代持问题。一、股权代持的原因一、股权代持的原因关于股份代持的原因，主要有： 1某些人的身份当时不适合做股东，通过代持间接向企业投资； 2实
2、际投资者人数太多，一个团体的股份放在一个人身上，既保证了工商程序的简便，也便于职工管理； 3为了相互担保银行融资，通过代持的方式设立多家非关联企业； 4为了躲避法律的某些强制性规定，采取代持形式完成投资或交易。二、股权代持的法律效力二、股权代持的法律效力我国公司法虽然没有明确的关于股权代持的条款，但是从第 33 条“记载于股东名册的股东可以依股东名册行使股东权利；股东未经工商行政管理机关登记的，不得对抗第三人”的规定的字里行间并未排斥股权代持的效力。最高人民法院在总结各地关于股权代持审判实践的基础上，于 2011 年 1 月 27 日发布了关于适用中华人民共和国公司法假设干问题的规定三 ，该解
3、释明确：股权代持如无以欺诈或胁迫行为并损害国家利益、恶意串通损害第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律或行政法规的强制性规定等五种情形，应当认定股权代持协议有效。同时， 公司法解释三对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定，这从侧面认可了委托持股本身的合法性。司法实践中，法院一般主要审查股权代持行为是否违反法律或国务院颁布的行政法规的强制性规定。实际出资人如果请求公司将其名称记载于公司章程，则需要其他半数以上股东同意。其他半数以上股东不同意的，实际出资人无法获得股东身份，但可以依据合同法的规定请求名义股东履行分红交付等义务。司
4、法解释三中股权代持规定针对的是有限责任公司，并未涉及股份。有限责任公司具有人资二合的特征，而股份则是纯粹的资合公司，根据法理，认定股份股权代持有效性的条件比有限责任公司更为宽松。只要双方有关于股权代持的约定，实际出资人实际出资，不违反法律或法规的强制性规定即应认定股权代持行为有效。证券法及其他与企业上市、挂牌相关的法律和行政法规并没有规定股权代持这一行为本身无效，监管部门为确保股权清晰而适用的监管审查口径也只是要求公司对股权代持的行为进行清理，而并未否认股权代持本身的合法性。我国现行法律体系中关于股权代持的主要规定我国现行法律体系中关于股权代持的主要规定(1)(1)司法解释司法解释最高人民法院
5、关于适用 假设干问题的规定(三)(以下简称公司法司法解释(三)中涉及股权代持的有关条款如下：第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资
6、证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实
7、际出资人追偿的，人民法院应予支持。(2)相关法律规定中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第五十二条规定，有以下情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。中华人民共和国物权法中华人民共和国物权法第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合以下情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产
8、或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。三、股权代持可能存在的主要法律风险股权代持的法律风险主要来源于其实际出资人 (即“隐名股东”)与工商登记的股东(即“代持股人”或“显名股东” )的不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权却未登记在其名下，其在法律上不能当然地被认定为公司股东。隐名股东可能面临的法律风险主要包括以下几类：(1)股权代持协议的法律效力被否认的风险我国公司法目前没有明确规定关于股权代持的条款，关于股权代持的法
9、律效力主要规定在最高院的司法解释中。可以说公司法司法解释 (三)在原则上认可了股权代持协议的法律效力，但认为股权代持协议当然有效则是一种误解，因其第二十五条第一款中明确规定“如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”也就是说，如存在合同法第五十二条规定的情形，股权代持协议将被依法认定为无效。合同法 第五十二条的具体规定为：“有下情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益 ;违反法律、行政法规的强制性规定。 ”根据以上公司法司法解释三 第二十五条第一款及合同法第五十二条的
10、规定，结合实践中的具体情况，如果设定股权代持的目的在于恶意串通、损害第三方利益、以合法形式掩盖非法目的或躲避法律行政法规的强制性规定，则股权代持协议通常就会被认定为无效，因而更容易引发法律纠纷。比方，外资为躲避市场准入而实施的股权代持或者以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能认定为无效，公司也有可能因此承担相应的法律责任。实践中，股权代持协议违反合同法第五十二条的规定的情形有： 公务人员违反 中华人民共和国公务员法 等有关规定，以股权代持的形式经商的；隐名股东躲避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。此外需引起注意的是， 公司法司法解释(三)仅仅明确了股权
11、代持协议的合法地位，但并未明确实际投资人的合法股东地位；明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要严格按照公司法的规定执行。2名义股东被要求履行公司出资义务的风险由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗议公司或者善意第三人。虽然，名义出资可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。3税收风险在股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议书时
12、，实际出资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的一面之词并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。 国家税务总局公告 2011 年第 39 号对于企业个人代持股的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再缴税。然而，国家税务总局公 2011年第 39 号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在其他代持现象仍存在双得征税的风险。4面临公司注销风险这种风险主要存于外商作为实际出资人的股
13、权代持情形中。根据我国的相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为躲避这种行政审批准，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。(5)显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托，在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑，显名股东很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形包括：名义股东不向隐名股东转交投资收益；名义股东滥用股东权利 (重大
14、决策事项未经协商 )；显名股东擅自处置股权(转让、质押)，等等。(6)隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险虽然公司法司法解释(三)第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力，但投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。隐名股东如果想从幕后走到台前，成为法律认可的股东，光凭一纸代持协议是不够的。根据司法解释，必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。(7)显名股东的债权
15、人针对显名股东股权强制执行的风险在股份代持结构之下，股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人 (主要是显名股东的债权人)获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议)在法律上没有明确规定，因而存在极大的法律风险。四、新三板对股权代持的态度四、新三板对股权代持的态度在中国资本市场，股权代持是绝对的禁区。目前，对于公司上市时存在的股份代持，证监会的态度是明确的，即不允许存在代持。之所以禁止代持，一是因为首次公开发行股票并上市管理方法中规定：发行人的股权清晰、
16、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷，如存在代持，将有可能导致股权不清，容易发生纷争，导致公司不稳定；二是代持将有可能使公司股东超过 200 人； 三是代持可能隐藏违法犯罪， 可能产生腐败。为此，证监会官员明确表态：职工持股进行代持的，除了有特殊政策，否则不被允许上市。特殊政策当时一方面指股份制试点初期如全聚德等进行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有关批文；另一方面指中国平安等因股权结构拿到特批的职工持股案例，其他情况均需在上市前进行清理。挂牌条件指引要求拟挂牌公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或
17、实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。“新三板”对股份代持相对采取了比较宽容的态度，只要充分履行信息披露义务并在申报前予以复原，即便实际控制人变更，也不会构成实质性障碍。对于拟挂牌公司小股东的股份代持，在不影响拟挂牌公司实际控制人认定和股权稳定性的情况下，即便挂牌前未经复原可能也不构成障碍，但是建议充分披露；而对于大股东的股份代持，一旦发现权属纠纷，将影响公司实际控制人认定和股权结构的稳定性，拟挂牌公司不可心存侥幸；中介机构在执业时也要勤勉尽责、归位免责，保证获取充分、适当的证据，即便出现问题也要能自证清白。五、股权代持的核查如上所述，目前新三板挂牌标准要求中还是要求将股份代持
18、清理之后才可以。股权代持的核查首先要从公司股东入手，向股东说明相关法律法规的规定，明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍，说明信息披露的重要性，阐述虚假信息披露被处罚的风险，说明诚信在资本市场的重要性。如果股东能够自己向中介机构说明原因，一般情况下，中介机构可以根据股东的说明进一步核查，提出股权复原的解决方案。核查中需要落实是否签署了股权代持协议，代持股权时的资金来源，是否有银行流水，代持的原因说明，复原代持时应当由双方出具股权代持的原因，出资情况，以及复原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明，中介机构自行核查难度较高，但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹
19、，如该股东是否在公司任职，是否参加股东会，是否参与分红，股东是否有资金缴纳出资，股东出资时是否是以自有资产出资，与公司高级管理人员访谈，了解股东参与公司管理的基本情况等。六、解决之道目前新三板挂牌标准会要求对股权代持进行清理，而目前的清理，基本上都是采取股权转让的方式，那么是否只要企业存在股权代持就不允许新三板挂牌，答案显然是否认的。企业不管登陆哪个层次的资本市场，我们都在强调信息披露，即：只要企业将问题说清楚讲明白就是可行的。强调信息披露，就是针对股权代持问题，强调在某些特定条件下允许充分信息披露之后不再构成新三板挂牌的实质性障碍。信息披露需要关注的要点有以下几个：股份代持的原因；股份代持的
20、具体情况；股份代持可能存在的后果，如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更。股份代持没有及时解除的原因和障碍比方成本太高或者时机不够成熟 。股份代持解除的具体时间和方案，以后如果存在问题的后续解决措施。总之，通过披露代持情况，同时给出解除代持的方案，股权代持问题是可以解决的。如果企业充分披露了股权代持的相关情况并且愿意承担可能出现的后果，同时市场投资者等参与者能够认知并判断这种风险，那么对于入口的监管机构来说，不应该一刀切地禁止这样的情形，而应该放权给市场进行博弈和取舍。七、案例解析七、案例解析【案例一】股权代持的清理安尔发【案例一】股权代持的清理安尔发 43056943
21、0569解决方案：解决方案： 如实披露股权代持的形成、变动及解除情况； 证明股权代持行为的合法性。 由股权代持双方出具股权代持情况说明 ，说明股权代持的情况，并声明不存在股权纠纷。公开转让说明书披露信息：五、公司存在的股权代持及清理情况一股权代持的形成、变动及解除情况1、股权代持的形成2006 年 12 月 23 日，召开股东会，全体股东一致同意股东世维电子将其 31 万元出资转让给邓金花，2007 年 1 月 16 日，东莞市工商行政管理局核准了上述变更登记事项。2007 年 9 月 5 日，召开股东会，全体股东一致同意股东邓新文将其 41 万元出资转让给邓金花，2007 年 9 月 20
22、日，东莞市工商行政管理局核准了上述变更登记事项。2008 年 5 月 20 日，召开股东会，全体股东一致同意股东吴建辉、王庚平、谭治兵、荆辉、张建平、李芳和龚成亮将其出资全部转让给邓金花，2008 年 6 月 13 日，东莞市工商行政管理局核准了上述变更登记事项。上述邓金花持有的出资额系代邓新文持有，邓新文与邓金花为兄妹关系。2、股权代持的解除2011 年 3 月 26 日，邓金花与邓新文通过签署股权转让协议的方式将其持有安尔发全部出资额转让给邓新文，并在工商局办理了变更登记手续，从而解除了代持关系。邓新文成为在工商登记注册的实际出资人，股权代持关系清理完毕。二股权代持的合法性根据最高人民法院
23、关于适用中华人民共和国公司法假设干问题的规定三 第 25 条： “有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效” 。邓新文与邓金花就双方代持关系出具了股权代持情况说明 ，书面确认：出资款由邓新文实际支付，邓金花仅为在工商登记注册的名义股东，在邓新文的授权下行使各项股东权利。双方之间的股权代持关系已于 2011 年 3 月解除，并完成了工商变更登记，双方不存在股权纠纷。邓新文与邓金花之间代持关系的形成、变动以及最终的解除，均系双方真实
24、的意思表示，且该行为不存在合同法第五十二条规定的欺诈、胁迫及损害国家、社会公共利益或者第三人利益等情形，也不存在任何非法目的，故双方之间的代持行为应当是合法有效的。【案例二】委托持股的清理名义股东变为真实股东河【案例二】委托持股的清理名义股东变为真实股东河源富马源富马 430482430482公开转让说明书信息披露：公司自 2003 年 8 月 20 日成立起至 2011 年 7 月 29 日前的股权存在委托持股情形，具体情况如下：1、委托代持的背景河源富马 2003 年设立时工商登记的股东为郭建生、 王忠平、叶茂良等 25 位自然人，其中叶茂良所持 828 万股的实际出资人为台湾籍商人戴清和
25、。基于对公司发展前景的信心与对叶茂良的信任关系，同时为了便于工商登记手续的办理，戴清和委托境内自然人叶茂良代为持有公司股份。戴清和作为财务投资者，在委托持股期间，未实际参与公司的生产经营管理，在所涉及公司生产经营管理的股东表决事项中，投票由受托持股人叶茂良代为行使决定。2、委托持股的过程2003 年 8 月 20 日河源富马成立时，戴清和以现金出资 828万元，实际持有公司股份 828 万股，并委托叶茂良代为持有该部分股份。2006 年 4 月，叶茂良受戴清和委托与郭建生签订股权转让协议，以每股 1 元价格受让郭建生 684 万股。2008 年 6 月， 叶茂良受戴清和委托与王忠平签订股权转让
26、协议，将其受托持有的 1,008 万股以每股 1 元的价格转让给王忠平。后经历次增资及股份转让，戴清和所持股份均由叶茂良代为持有。截止 2011 年 7 月 29 日，叶茂良代戴清和持有发行人 554.4 万股股份。3、委托持股的标准与清理情况为了标准公司股权中存在的委托持股情形，2011 年 7 月 29日，经被代持股东戴清和与代持股东叶茂良协商，自愿解除委托代持关系并签署协议书 。戴清和同意叶茂良以年利率 3.5%返还代持股份的本金及利息， 由此双方终止委托持股行为，确认叶茂良作为河源富马真实股东。2012年3月 28日， 戴清和与叶茂良分别出具 承诺确认书 ，确认 2011 年 7 月所
27、达成的协议，承诺已彻底清理委托持股的安排，相关款项已经结清，双方无争议。叶茂良作为河源富马的股东真实、合法、合规。戴清和对叶茂良所持股权不主张任何权利。2013 年 9 月 6 日，公司取得河源市对外贸易经济合作局、河源市工商行政管理局出具的证明，河源富马自成立至今没有因违反外商管理法律法规受到外经贸主管部门行政处罚的记录；公司自设立至今，未因违反工商行政管理法律法规而受到工商行政管理部门行政处罚。2013 年 9 月 10 日，公司全体股东出具承诺，保证其持有的公司股份目前不存在权属纠纷，不存在质押、司法查封、冻结或其他权利受到限制的情况，不存在委托他人持有或受他人委托持有的情况，也不存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。
